要旨
民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之。
案由
最高法院民事判決 八十二年度台上字第二七二號上 訴 人 盧 添 丁 被上訴人 盧潘瓊姬 右當事人間請求履行同居等事件，上訴人對於中華民國八十一年十一月三十日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十一年度家上字第一○三號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；又對於當事人之送達，有應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達，民事訴訟法第四百五十一條第一項及第一百四十九條第一項第一款分別定有明文。本件上訴人係於民國八十一年七月八日提起本件訴訟，求為命被上訴人與伊同居，兩造所生子女盧慧婷、盧昭呈、盧恩妮交付伊監護之判決，並於同月二十七日以對被上訴人應為送達之處所不明為由，聲請對被上訴人為公示送達。惟被上訴人在同法院八十一年度婚字第四九○號民事事件訴請准伊與上訴人離婚，並由伊監護子女，其訴狀已列林夙慧律師，住高雄市○○○路一三五－一號二樓之一為其送達代收人。該訴狀繕本於八十一年七月二十二日送達上訴人，兩造並於同月二十三日到場就該事件行言詞辯論程序，經原審調閱該卷宗查明無訛，具見上訴人於八十一年七月二十二日即已知悉被上訴人有送達代收人可資聯絡，則在同月二十七日本件訴訟行言詞辯論程序時，自可聲請調卷查明被上訴人之住居所，乃竟隱瞞法院，以被上訴人應受送達之處所不明為由，聲請對被上訴人為公示送達，第一審法院遽依上訴人之聲請，對被上訴人為公示送達，進而依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，致使被上訴人喪失審級利益，兩造既未同意由第二審法院就該事件為裁判，原審為維持審級制度，認有發回更審之必要，爰將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，發回第一審法院更為審理。查民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之。被上訴人訴請判決准與上訴人離婚等事件，上訴人既收受訴狀繕本之送達，明知被上訴人於該事件指定送達代收人，竟未聲請法院向該送達代收人查明對於被上訴人應為送達之處所，反而隱瞞法院，以被上訴人應受送達之處所不明為由，聲請對之為公示送達，則第一審法院依其聲請對被上訴人所為之公示送達，即難謂為合法。被上訴人因未受合法送達，致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，發回更為審理，經核於法洵無違誤。上訴論旨，執被上訴人在另案民事事件固曾指定送達代收人，惟其效力不及於本件訴訟，就本件訴訟言，其應受送達之處所應屬不明，伊聲請對之為公示送達並無不合等詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
