要旨
共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。
案由
上 訴 人 楊高君即祭祀公業楊仕德管理人 住台灣省台北縣三重市○○路○段 六○巷九三號 被上訴人 楊熾欽 住台北市○○○路○段六三號八樓之二 右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十二年二月二十八日台灣高等法院第二審判決（八十二年度上字第一二九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件被上訴人主張：坐落桃園縣平鎮市○○段一○號土地（下稱系爭土地）為兩造及訴外人楊翁秀香、楊長聖、楊如玉共有。上訴人於民國八十一年九月間未經他共有人全體之同意，占有如第一審判決附圖所示紅色部分，面積八四點一七平方公尺搭建木造平房使用，顯係就共有物之特定部分任意使用、收益，自屬侵害他共有人之權利，伊自得本於所有權，依民法第七百六十七條、第八百二十一條但書規定，為全體共有人之利益，請求回復共有物等情，求為命上訴人拆除系爭建物，並將基地返還於伊及其他全體共有人楊翁秀香、楊長聖、楊如玉之判決。 上訴人則以：第一審判決附點所示紅色部分，原為祭祀公業楊仕德（下稱公業）四合院祖堂之右廂房，因年久而破損傾倒，經公業派下員大會決議，將之改建為木造平房，以供公業管理辦公使用。被上訴人及他共有人楊翁秀香之夫、楊長聖、楊如玉之父楊熾光均為公業派下員，縱未參與派下員大會，仍應遵從公業決議，且系爭建屋為木屋，非挖深地基建築之房屋，亦非可供收益之用，復未超越原右廂房之面積，應認未侵拓共有人之利益。又系爭土地原為伊公業與另祭祀公業潘壽賢共有，經祭祀公業潘壽賢將系爭土地應有部分二分之一移轉登記於訴外人鄧古英及劉學＊，其後鄧古英及劉學＊復勾結被上訴人及楊翁秀香、楊如玉及楊長聖（簡稱楊翁秀香等）將上開應有部分出賣，移轉登記於被上訴人及楊翁秀香等。鄧古英、劉學＊出賣系爭應有部分，未通知公業優先承買，道於土地登記聲請書載：他共有人已放棄優先承買權，於法自有未合云云，資為抗辯。 原審以：被上訴人主張系爭土地為兩造及訴外人楊翁秀香等共有，應有部分上訴人為二分之一；被上訴人及楊如玉各為一○○○○分之六二五，楊翁秀香為一○○○○分之一八七三，楊長聖為一○○○○分之一八七七，上訴人未經他共有人全體之同意，占有如第一審判決附圖所示紅色部分土地蓋建木屋使用等情，有土地登記簿謄本，及現場照片可稽；並經第一審法院勘驗現場，囑託中壢地政事務所測量無訛，且為上訴人所不爭。查系爭本屋興建前，原供豬舍、廁所使用，已經第一審勘驗無異，並經證人楊熾光證述屬實。上訴人亦自承該基地伊與祭祀公業潘壽賢並無分管之約定。雖上訴人興建系爭木屋並未逾越原傾倒舊建物之範圍，惟仍係對共有土地特定部分為使用收益，而上訴人亦自承興建系爭建物時，除經伊公業派下員大會決議通過外，並未徵得他共有人全體之同意，則其於系爭土地之特定部分，興建系爭木屋，仍屬侵害他共有人之權利，初不因上訴人事先曾經派下員大會決議及擬供奉祀祖先之用而有不同。次按土地法第三十四條之一規定之優先承買權，僅屬債權之性質，倘共有人於出賣處分應有部分時，事先未踐行書面通知之義務，亦僅生應否負損害賠償責任之問題，對於出賣處分之效力，尚無影響。是上訴人抗辯原共有人祭祀公業潘壽賢輾轉出賣移轉系爭土地應有部分於被上訴人及其他共有人，並未通知伊公業優先承買一節，縱令屬實，對被上訴人及其他共有人所取得之共有權，亦不生影響。從而被上訴人本於所有權，依民法第八百二十一條但書規定，請求上訴人拆除系爭建物，返還該部分基地於被上訴人及其他共有人全體，即非無據，應予准許。因而維持第一審所為不利於上訴人之判決，駁回上訴人之上訴。 按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。查本件上訴人於原審抗辯：系爭土地上之四合院古厝，係前清時所建，為楊、潘二家祖堂，如第一審判決附圖所示紅色部分，原為伊公業使用之西廂房所在，由於年久破損，經派下員大會決議，照原址改建為系爭木屋使用云云（第一審卷二十五頁，原審卷十三頁），所稱倘非虛妄，上訴人占有系爭土地，如未經原共有人同意，豈可在地上建築房屋延續達百年之久而從無異議？原審認共有人間無分管約定，與地上建有古厝之事實不符，非無可議。若上訴人所建系爭木屋，確係仕落於上訴人公業原使用分管共有土地之範圍，即不生無權占有之問題。事實究竟如何，仍待澄清。本件自有發回更審之理由，上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項，第四百七十八條第一項判決如主文。 中 華 民 國 八十三 年 六 月 三 日最高法院民事第二庭 審判長法官 孫 森 焱 法官 朱 錦 娟 法官 蘇 達 志 法官 曾 煌 圳 法官 楊 隆 順 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十三 年 六 月 二十二 日Ｔ
