要旨
使用他人之物，如為無償，即係借貸；如為有償，則屬租賃，此乃二者區別之所在。互相交換土地使用契約，係一方以土地交付他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，既屬有償，性質上即與租賃無殊。租賃契約，依民法第四百二十五條規定，對於受讓租賃物之第三人仍繼續存在。又共有物之分管契約雖屬債權契約性質，但對於契約成立後以惡意受讓應有部分之第三人，仍有拘束力 (司法院大法官會議釋字第三四九號解釋參照)。
案由
最高法院民事判決 八十三年度台上字第二五四四號上 訴 人 沈金印 被上訴人 姚淑珠 右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十三年三月二十二日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十二年度上字第四四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由
本件被上訴人主張：系爭坐落雲林縣斗南鎮○○段四○四之四號土地為伊所有，上訴人無權占有其中如第一審判決附圖所示Ａ部分面積○‧○○六四公頃、Ｂ部分面積○‧○○○七公頃，建造房屋居住使用等情，依所有權之作用，求為命上訴人拆屋還地之判決。 上訴人則以：系爭土地與伊子沈坤山所有同段三六九號、三七○之五號土地，於分割前均為伊先人所有，嗣因分割登記錯誤，致土地與地上建物分屬不同之所有人，惟前共有人均同意互相交換土地使用，故伊於民國四十七年間重建房屋時，系爭土地之前共有人均蓋章同意伊使用該土地，被上訴人嗣因買賣而取得系爭土地，仍應受上述土地交換使用契約之拘束等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：系爭土地係自重測前斗南段一○六之二號土地分割而來，被上訴人之父姚萬送於五十六年間因買賣而取得該一○六之二號土地應有部分八分之一，姚萬送死亡後，由被上訴人繼承，嗣因分割而取得系爭土地。惟上訴人於四十七年間即經當時共有人同意，占有如第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ部分，建造房屋使用。而上訴人之子沈坤山於五十五年間受其祖父沈健贈與，取得斗南段一○六之一號土地應有部分三分之一（嗣經分割及重測後改為中天段三六九號、三七○之五號），其上有被上訴人所有之房屋。上訴人雖主張：前開一○六之一號及一○六之二號兩筆土地原均為其先人所有，嗣因家產分析結果，其父沈健取得一○六之二號土地，但登記時代書誤植，致土地與建物之所有人不一致，雙方乃同意永遠交換土地使用云云。然此為被上訴人否認，且上訴人所舉證人沈林罔牽（一○六之二號土地共有人沈武華、沈武榮之子）、沈月娥（被上訴人之前手沈萬送之妻）僅謂「因土地登記錯誤關係，大家說好，要蓋房子時，互相蓋章同意」或「出售房屋與被上訴人時，即告知土地登記錯誤，要重蓋房屋，應取得地主同意」等語，均未證稱彼此土地將永遠交換使用，是上訴人之辯解，非可採信。縱共有人有言明將來各在對方土地上建造房屋時，要互相蓋章同意，惟此究屬共有人間債權（使用借貸）關係之約定，尚難謂對第三人即被上訴人亦生效力。何況沈坤山主張其所有上開三六九號、三七○之五號土地，遭被上訴人之夫鍾永森無權占有為由，另案訴請鍾永森拆屋還地，已判決沈坤山勝訴，足認沈坤山亦不承認系爭四○四之四號土地與上開三六九號、三七○之五號土地之交換關係仍然存續。上訴人引用最高法院六十八年台上字第八九四號判決，主張被上訴人仍應受該交換土地關係之拘束，即非可取。從而被上訴人以上訴人無權占有系爭土地中如第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ部分為由，訴請上訴人拆屋還地，自屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查使用他人之物，如為無償，即係借貸；如為有償，則屬租賃，此乃二者區別之所在。互相交換土地使用契約，係一方以土地交付他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，既屬有償，性質上即與租賃無殊。租賃契約，依民法第四百二十五條規定，對於受讓租賃物之第三人仍繼續存在。又共有物之分管契約雖屬債權契約性質，但對於契約成立後以惡意受讓應有部分之第三人，仍有拘束力（司法院大法官會議釋字第三四九號解釋參照）。本件上訴人於四十七年間在系爭重測前一○六之二號土地上建造房屋時，曾取得該土地共有人之同意，有其提出之土地使用權同意書在卷可稽，並為原審所確定之事實。而證人沈林罔牽、沈月娥復已證述確有因土地登記錯誤而約定要建築房屋時，應互相蓋章同意之情事，以及沈萬送於出售房屋與姚萬送時，已將此事情告知姚萬送。二者互相對照以觀，能否謂彼此無互相交換土地使用之約定，即非無疑。原審未予深究，遽為不利於上訴人之判斷，復將當事人間交換土地使用契約與共有人間共有物分管契約混為一談，而判決上訴人敗訴，自欠允洽。上訴論旨，執以指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十三 年 十 月 五 日最高法院民事第五庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 謝 正 勝 法官 黃 熙 嫣 法官 許 朝 雄 法官 朱 建 男 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十三 年 十 月 十七 日
