要旨
按民法第七百九十六條規定，鄰地所有人知悉土地所有人越界建屋而不提出異者雖不得請求土地所有人移去或變更建物，但得請求土地所有人以相當之價額購買越界部分之土地。被上訴人雖非知情而不異，與該條文所定得請求購買越界部分土地之要件不符，但查知情而不異議，不得請求移去或變更建物者，尚且得請求土地所有人購買越界部分之土地，舉重以明輕，以依衡平原則，不知情而得請求移去或變更建物之鄰地所有人，當然更得 (類推適用該條之規定) 不請求土地所有人移去或變更建物而請求其以相當之價額購買越界部分之土地。
案由
最高法院民事判決 八十三年度台上字第二七○一號上 訴 人 張瑞麒 被 上 訴人 國王大飯店股份有限公司 法定代理人 張耀嚞 訴訟代理人 林庚原律師 右當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國八十三年一月二十四日台灣高等法院第二審判決（八十二年度上字第一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○段二小段四○號，面積三平方公尺土地（重測前為三橋段二五－五二號）為伊所有，被上訴人所有國王大飯店十一層樓房屋竟逾越彊界，占用伊所有該土地中如原判決附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ，Ａ連線所示部分，面積二平方公尺（按另一平方公尺為靚帥皮鞋店占用），致侵害伊權益，依民法第七百六十七條規定，伊得請求被上訴人拆屋還地並賠償相當於租金之損害金新台幣（下同）六十三萬四千五百六十元。如法院認伊不得請求被上訴人拆屋還地，伊亦得依民法第七百九十六條但書之規定，請求被上訴人以相當之價額三百六十三萬四千五百六十元向伊購買系爭土地等情，以先位聲明：求為命被上訴人將其占用系爭土地（如第一審判決附圖紅色所示部分）上房屋拆除，將土地返還伊，並賠償伊損害金六十三萬四千五百六十元之判決。備位聲明：求為命被上訴人給付伊土地價金三百六十三萬四千五百六十元之判決（第一審依先位聲明判命被上訴人拆屋還地，並給付上訴人損害金五萬四千三百六十七元而駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分未聲明不服。被上訴人則對其敗訴部分提起上訴。原審就上訴人之先位聲明部分，改判上訴人敗訴而依其備位聲明，判命被上訴人應於上訴人移轉土地之同時給付上訴人一百八十一萬五千元土地價金，並駁回上訴人其餘備位之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服）。 被上訴人則以：伊所有之房屋並未占用上訴人所有系爭土地，況訴外人台北市政府及張祥傳係糸爭土地原所有人，明知伊房屋越界建築而未提出異議，其後手即上訴人自不得再請求伊拆屋還地。伊占用系爭土地已久，亦已取得地上權。又伊占用系爭土地僅二平方公尺，上訴人對該二平方公尺土地已無從為任何使用，其執意索回，顯屬權利濫用。如認伊有購買該土地之義務，亦應按公告地價決定其價金，並應與土地之移轉同時為之等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張系爭四○地號土地為伊所有，被上訴人所有國王大飯店十一層樓房屋逾越疆界，占用該土地如原判決附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ，Ａ連線所示部分面積二平方公尺之事實，業據提出土地及建物登記簿謄本附卷為證（一審卷五七頁至五九頁、及外放證物）。並經原審勘驗現場及囑託台灣省地政處測量局鑑測屬實，有勘驗筆錄及鑑定書、鑑定圖附卷可稽（原審卷四八頁至五十頁），要堪信為真實。被上訴人抗辯，伊未占用上訴人土地，不足採信。被上訴人對其係以行使地上權之意思占有系爭土地之事實，不能舉證以實其說，所謂伊已因時效而取得地上權云云，亦不足取。又系爭土地之原所有人台北市政府，對本件國王大飯店於興建之初是否知悉其越界而未異議一節表示已無從查考，有函件附卷為證（原審卷九五頁）。證人郭献良、林榮典亦不能證明台北市政府有明知被上訴人越界建築而不提出異議之情事。被上訴人抗辯，原所有人台北市政府明知伊越界建築而未異議，亦不足取。被上訴人所有國王大飯店房屋，既有越界占用上訴人系爭土地二平方公尺之事實，且被上訴人建築該房屋當時系爭土地之原所有人台北市政府又無知悉其越界而不異議之情事，從而上訴人請求被上訴人拆屋還地原非無據。惟按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院七十一年台上字第七三七號著有判例。查上訴人所有系爭四○地號土地全部面積僅三平方公尺，鄰接於台北市○○○路○段之紅磚人行道，占用其中二平方公尺者為被上訴人國王大飯店十一層樓高之國際觀光旅館房屋（大柱子）（按其餘一平方公尺則為訴外人靚帥皮鞋店所占用－見一審卷證物袋中上訴人⒊函及原審卷一二三頁、一二四頁上訴人之陳述），有建築物登記簿謄本及照片附卷可稽（見另放證物及政大不動產鑑定股份有限公司鑑定報告書內照片第一頁），且為兩造所不爭執。準此，則上訴人索回該二平方公尺土地，須拆除被上訴人高達十一層樓之房屋（大柱子），而上訴人取回該二平方公尺土地後又非可供大用，從而被上訴人抗辯，其結果上訴人所得極少，伊受損害甚大，上訴人有權利濫用之情形，即非無據。應認上訴人不得請求被上訴人拆屋還地，上訴人先位之訴，自屬不應准許。次按民法第七百九十六條規定，鄰地所有人知悉土地所有人越界建屋而不提出異議者雖不得請求土地所有人移去或變更建物，但得請求土地所有人以相當之價額購買越界部分之土地。被上訴人雖非知情而不異議，與該條文所定得請求購買越界部分土地之要件不符，但查知情而不異議，不得請求移去或變更建物者，尚且得請求土地所有人購買越界部分之土地，舉重以明輕，並依衡平原則，不知情而得請求移去或變更建物之鄰地所有人，當然更得（類推適用該條之規定）不請求土地所有人移去或變更建物而請求其以相當之價額購買越界部分之土地。是上訴人以備位聲明，請求被上訴人以相當價額購買該越界部分之土地，自屬應予准許。至於系爭越界建築之二平方公尺土地之市價，業經政大不動產鑑定股份有限公司依其周圍建築之情形，未來發展情況以及系爭土地為畸零地，鑑定為每坪三百萬元，二平方公尺為一百八十一萬五千元，有鑑定書附卷可稽（外放）。上訴人請求被上訴人購買之金額自以一百八十一萬五千元為相當。上訴人主張系爭土地每坪值四百萬元，請求被上訴人以三百六十三萬四千五百六十元購買系爭土地（上訴人主張上開金額均為土地價額－見原審卷一五八、一五九頁），超過此金額部分，於法無據。又公告現值或公告地價與市價尚有差距，為眾所週知之事實。被上訴人抗辯應按公告地價計算本件土地價金，亦不足取。因上訴人請求被上訴人以相當之價額購買其被占用之土地，被上訴人則抗辯，其價金之給付，應與上訴人土地所有權之移轉登記同時為之，爰命為同時履行之判決。上訴人其餘備位之請求不應准許。爰將第一審所為上訴人先位之訴，勝訴部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴。並依上訴人備位之訴之聲明，判命被上訴人應給付上訴人土地價金一百八十一萬五千元，上訴人並應於被上訴人給付該金額之同時，將系爭二平方公尺土地所有權移轉登記與被上訴人，而駁回上訴人其餘備位之訴。查上訴人所有本件四○地號土地，全部面積僅三平方公尺（不到一坪），係政府征收為道路地（南京東路）時，徵收剩餘之面積（畸零地）。被上訴人所有國王大飯店十一層樓房屋之大柱子占用其中靠近人行道之部分二平方公尺，其餘一平方公尺為隔鄰之皮鞋店所占用等情，業據上訴人於原審陳述明確（見原審卷一二三、一二四頁）。原審因而認定，上訴人縱將該二平方公尺土地索回，對其亦無何大用，而被上訴人則須拆除國王大飯店十一層樓大廈之大柱子，對被上訴人及社會之損害極大，上訴人先位之訴屬權利之濫用（以損害他人為主要目的），不應准許，就該先位之訴為上訴人敗訴之判決。並類推適用民法第七百九十六條但書之規定，認上訴人以備位聲明請求被上訴人以相當之價額（市價）購買該越界部分之土地為有理由，命被上訴人應給付上訴人一百八十一萬五千元，並因被上訴人提出同時履行之抗辯，爰命上訴人應於被上訴人給付該金額之同時，將系爭越界建築之二平方公尺土地移轉登記與被上訴人，並駁回上訴人其餘備位之訴，經核於法並無違背。次查上訴人於原審準備程序中雖曾就其備位之訴，聲明稱：如不能駁回被上訴人在原審之上訴時，請求判決如伊在起訴狀所載備位之訴之聲明（即被上訴人應給付上訴人三百萬元，及自六十五年五月十五日起至給付日止如第一審判決附表所示金額之損害金－六十三萬四千五百六十元）之判決（見原審卷五九頁背面）。但於原審言詞辯論中，其以言詞陳述之備位之訴之聲明，則為：被上訴人應給付上訴人三百六十三萬四千五百六十元云云，是否包括損害金不明，審判長乃行使闡明權，詢問上訴人：「備位聲明，請求是何項目？」時，上訴人答稱：「請求都是土地之價款」云云（即上述聲明中之三百六十三萬四千五百六十元均為土地價金）（見原審卷一五八頁、一五九頁）。原審因而認定上訴人係請求被上訴人以三百六十三萬四千五百六十元購買系爭二平方公尺土地，其請求之金額均為土地價金（即未再聲明給付損害金），亦無不合。上訴意旨，仍執陳詞，並以原審取捨證據，認定事實，酌定土地價金職權之行使及原審就被上訴人備位聲明相當於租金之損害金之聲明隻字未提，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，難謂有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
