要旨
負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第二百十三條第一項、第二百十四條、第二百十五條分別定有明文。故損害發生之後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償。查上訴人主張被上訴人向其詐取之貨品，為如附表所示之楊桃汁、RC可樂、香檳露等上訴人公司產品，而上開貨品均係以種類指示給付物者，且該貨品現在市面上並非不存在，亦無禁止流通，此為上訴人所不爭，是附表所示楊桃汁等貨品雖經特定，亦無不能回復原狀或回復顯有動大困難之情形。上訴人以附表所示之貨品已逾規定之保存期限，不得販賣，及被上訴人已將貨品出售，而主張有民法第二百十五條規定之情形，核無可取。
案由
最高法院民事判決 八十四年度台上字第一四二三號上 訴 人 富士食品股份有限公司 法定代理人 王森茂 被 上訴 人 侯榮錦 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十三年六月二十八日台灣高等法院更審判決（八十三年度訴更㈡字第二號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 上訴訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件上訴人主張：被上訴人於民國七十八年間，以詐欺之不法意圖，與伊簽立訂購合約書，承銷伊之黑面蔡楊桃汁等產品，使伊陷於錯誤，陸續交付如原判決附表（下稱附表）所示價值總計新台幣（下同）四百三十七萬七千九百七十五元之貨品，詎被上訴人簽發支付貨款之本票共三十五張，除兌現二張面額各八十萬元外，其餘自七十八年六月二十二日起即撤銷付款之委託，經催告給付，均無效果等情，求為命被上訴人給付二百三十七萬二千九百七十五元，並加給法定遲延利息之判決（上訴人另請求被上訴人給付一百零九萬九千一百零七元本息部分，經原法院前審判決駁回上訴人之訴，未據其聲明不服，已告確定）。 被上訴人則以：上訴人未依約交貨，其產品價格時有調整，且到處促銷，致各經銷商惡性削價競爭，伊承銷之貨品始生滯銷，而周轉不靈，非心存詐欺，上訴人自不得請求損害賠償等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張之前揭事實，有訂購合約書、出貨單、估價單、第一商業銀行新化分行函可稽。又被上訴人因而犯詐欺罪，經台灣高等法院八十年度上易字第一九四號刑事判決判處罪刑確定在案，亦經原審調閱該刑事案件卷宗查明無異，自堪信為真實。按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第二百十三條第一項、第二百十四條、第二百十五條分別定有明文。故損害發生之後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償。查上訴人主張被上訴人向其詐取之貨品，為如附表所示之楊桃汁、ＲＣ可樂、香檳露等上訴人公司產品，而上開貨品均係以種類指示給付物者，且該貨品現在市面上並非不存在，亦無禁止流通，此為上訴人所不爭，是附表所示楊桃汁等貨品雖經特定，亦無不能回復原狀或回復顯有重大困難之情形。上訴人以附表所示之貨品已逾規定之保存期限，不得販賣，及被上訴人已將貨品出售，而主張有民法第二百十五條規定之情形，核無可取。又上訴人於七十八年十二月十八日致被上訴人之存證信函僅謂：被上訴人所簽發之本票未兌現，「希台端於文到後五日內前來本公司當面解決，否則將逕行追究」云云，並未表示被上訴人應退還貨品以回復原狀。而兩造於七十八年九月三十日簽訂之和解書，係記載貨款如何分期償還之問題，尚難據以認定上訴人曾定期催告被上訴人退還貨品以回復原狀。至原告主張曾以電話或由其公司業務員催告被上訴人回復原狀一節，未舉證以實其說，即無可採。上訴人既未定期限催告被上訴人回復原狀，而法律亦無規定及兩造並無約定以金錢賠償損害，則上訴人基於侵權行為之法律關係，逕行請求金錢賠償，訴請被上訴人給付二百三十七萬二千九百七十五元及其法定遲延利息，洵非正當，為其心證之所由得。因而駁回上訴人之訴，經核於法委無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨贅述之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。上訴人於上訴本院後，始主張兩造間就上開貨品有買賣關係存在，伊有價金給付請求權，被上訴人亦侵害其價金請求權云云，核屬新攻擊方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得斟酌，併此敍明。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 六 月 九 日最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 蘇 達 志 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十四 年 六 月 二十一 日
