要旨
被上訴人吳頂房提供系爭共有土地特定部分與上訴人合建房屋，未得其他共有人之同意，對於其他共有人不生效力。然上訴人對於締約之被上訴人吳頂房非不得依據債權法則而請求使其就該特定部分取得單獨所有權，再依據合建契約請求其提供該特定部分土地與上訴人合建房屋。
案由
最高法院民事判決 八十四年度台上字第一七二號上 訴 人 邱文福 被上訴人 吳頂房 吳 鑫 右當事人間請求同意建築房屋等事件，上訴人對於中華民國八十三年九月二十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十三年度上字第二七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由
本件上訴人主張：坐落台南市○○區○○段六七八號土地係被上訴人二人共有，應有部分各為二分之一。被上訴人吳頂房於民國八十年十月十五日與伊訂定合約書，約定吳頂房提供如原判決附圖所示甲１、甲２部分，面積約七百坪土地，由伊規劃興建三層樓建物。伊已依約交付保證金新台幣三百萬元，而吳頂房竟不履行契約，伊為保全合建債權，自得代位吳頂房請求分割系爭土地，再對吳頂房行使合建請求權等情，求為就上開土地為裁判分割，將如原判決附圖所示甲１、甲２部分分歸被上訴人吳頂房取得，丙部分分歸被上訴人吳鑫取得，丁部分分由被上訴人二人按其原應有部分比例保持共有，並命被上訴人吳頂房就其取得之甲１、甲２部分土地同意伊建築房屋之判決。 被上訴人則以：上訴人與吳頂房簽訂之合約對被上訴人吳鑫不生效力。且得代位行使之權利，不包括共有物分割請求權在內。況上訴人未依限取得建築執照，已構成解約事由，吳頂房未負遲延責任，上訴人亦無行使代位權之可言等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人與被上訴人吳頂房簽訂之合建契約，係就系爭共有土地之特定部分為處分，既未經另一共有人即被上訴人吳鑫之同意，對被上訴人吳鑫不生效力。又被上訴人吳頂房尚未取得該特定部分土地之權利，自無怠於行使權利之情事，上訴人主張行使代位權，已有未合。且其主張代位行使之分割共有物請求權，亦非吳頂房已取得該特定部分土地之權利之請求權，更缺乏保全債權之必要。從而上訴人代位被上訴人吳頂房行使分割系爭共有物請求權，為無理由，其進而據以請求被上訴人吳頂房就其分割取得如原判決附圖所示甲１及甲２部分土地同意上訴人建築房屋，亦失所附麗等詞，為其判斷之基礎。 惟查上訴人與被上訴人吳頂房訂有合建契約，約定由被上訴人吳頂房提供系爭共有土地特定部分與上訴人合建房屋，為原審認定之事實。雖被上訴人吳頂房提供系爭共有土地特定部分與上訴人合建房屋，未得其他共有人之同意，對於其他共有人不生效力。然上訴人對於締約之被上訴人吳頂房非不得依據債權法則而請求使其就該特定部分取得單獨所有權，再依據合建契約請求其提供該特定部分土地與上訴人合建房屋。原審未查明上訴人主張之分割方法是否適當，遽認被上訴人未怠於行使權利，上訴人不得代位其行使分割共有物請求權，而為上訴人不利之判決，自嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 一 月 二十六 日最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 曾 煌 圳 法官 梁 松 雄 法官 劉 延 村 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十四 年 二 月 十六 日
