要旨
按法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第三十二條第七款定有明文。又依法律應迴避之法官參與裁判者，其判決當然違背法令，同法第四百六十九條第二款復有明定。
案由
最高法院民事判決 八十四年度台上字第二一八七號上 訴 人 陳富雄 吳 愛 被上訴人 黃採霜 李張香 右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十三年十一月二日台灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第十三號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院 。
理由
本件上訴人主張：坐落台東縣台東市○○段一之二○九號土地及其上建物即門牌號碼台東市○○街三四八巷二六弄二號房屋為伊夫妻於民國六十五年間婚姻關係存續中所購得，並登記於上訴人吳愛名下，依修正前民法第一千零十六條、第一千零十七條第二項規定，其所有權仍屬夫即上訴人陳富雄所有。後因夫妻感情不睦，上訴人吳愛恐日後離異，其夫陳富雄不願將系爭房地給伊，乃與娘家二嫂之弟媳即被上訴人黃採霜商議，以假買賣方式於六十八年六月十九日移轉登記予黃採霜。被上訴人李張香明知上開假買賣係吳愛與黃採霜雙方通謀虛偽意思表示，竟向上訴人吳愛偽稱欲向銀行辦理抵押貸款而騙得系爭房地所有權狀，進而與黃採霜通謀虛偽意思表示將系爭房地所有權移轉登記為李張香名義，並於七十二年六月二十五日辦妥登記，自係共同侵害其權利，依民法第一百八十四條及第七百六十七條規定自得排除其侵害等情，爰求命被上訴人李張香應將系爭房地，於七十二年六月二十五日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。被上訴人黃採霜應將前開房地，於六十八年二月十九日，以買賣為原因所為移轉登記塗銷之判決。 被上訴人則以：上訴人二人為免受強制執行，乃徵得黃採霜同意，於六十八年二月十九日，將系爭房地信託登記予黃採霜。七十二年間，上訴人因經濟情況欠佳，向被上訴人李張香借款新台幣（下同）一百餘萬元，乃將價值約四十萬元之系爭房屋移轉登記予李張香等語，資為抗辯。 原審就上開聲明部分，將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，固非無見。惟按法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第三十二條第七款定有明文。又依法律應迴避之法官參與裁判者，其判決當然違背法令，同法第四百六十九條第二款復有明定。查參與原判決之蔣有木法官，曾參與本件原審八十二年十月二十八日、八十二年度上字第八十五號更審前之判決，此有卷宗及判決可稽。依首開法條規定，蔣有木法官於本件即應自行迴避，不得執行職務。其竟參與原判決，原判決當然為違背法令。上訴論旨，執以指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 八 月 二十五 日最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 蕭 亨 國 法官 楊 鼎 章 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十四 年 九 月 六 日：
