要旨
房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。如未經辦理登記之原始起造人，已將該建物出賣或贈與他人，並為移交，而失其事實上處分之權利者，自無從命其拆除該建物。
案由
最高法院民事判決 八十五年度台上字第三○七七號上 訴 人 蔣○安 蔣○輝 蔣○榮 蔣○元 蔣○興 蔣○惠 兼 右三 人 法定代理人 梁○○ 被 上訴 人 蔣○堂 右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十三年度上字第五九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由
本件被上訴人主張：坐落彰化縣○○鄉○○段第○○○、○○○、○○○號土地（下稱系爭土地）為伊與上訴人共有，詎上訴人未經全體共有人同意，上訴人蔣○安占用如原判決附圖（下稱附圖）所示５部分面積○點○二二八六五公頃、６部分面積○點○五九八公頃、７部分面積○點○二七七五○公頃土地，上訴人蔣○輝占用如附圖所示１部分面積○點○一四九五○公頃土地，上訴人蔣○榮占用如附圖所示３部分面積○點○一一五三三公頃、４部分面積○點○一二八五二公頃土地，上訴人蔣○元、蔣○興、蔣○惠、梁○○占用如附圖所示２部分面積○點○一二六九○公頃土地建屋使用等情。求為命上訴人分別將地上建物拆除，回復土地原狀後交還於伊及其他共有人之判決。 上訴人則以：系爭土地於民國五十八年間，曾經由被上訴人之祖父蔣○，上訴人蔣○輝、蔣○榮之父蔣○圳，上訴人蔣○安及訴外人蔣○煌等四人成立分管契約，經劃界丈量後，雙方即按照各分管之範圍使用、收益。伊所占用之土地，均係位於分管之部分，且蔣○亦同意伊建屋使用等語。資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人敗訴之判決予以維持，駁回上訴人之上訴，無非以；按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占有部分。是本件上訴人自應就其主張有協議分管系爭土地之事實，負舉證之責。查，上訴人蔣○安、蔣○榮，於第一審八十三年四月二十六日勘驗現場時稱，系爭土地於六十四年間分管云云，嗣上訴人蔣○安、蔣○輝於第一審八十三年五月二十三日之答辯狀，則謂系爭土地於五十八年間曾有分管範圍，並請測量人員即證人陳○田劃界丈量等語，顯見上訴人就分管之時間前後所述不一致，且相差六年之久；另證人陳○田亦具結證稱，對上訴人蔣○安三兄弟分管系爭土地之事無印象。六十四年間亦未替上訴人蔣○輝兄弟分產測量云云，亦難資為上訴人有分管事實之佐證。而上訴人蔣○安、蔣○輝、蔣○榮、梁○○於第一審所稱，五十八年分管時有寫��書云云，然無法提出該分管鬮書以實其說，自難信為真實。證人林○於受命法官八十四年一月五日勘驗現場時所證述分管之範圍，經囑託彰化縣彰化地政事務所測量結果，與上訴人蔣○安於第一審所繪製之分管圖顯不符合，亦與上訴人於八十三年十一月八日所提出之分管圖有間。是證人林○所述，其憑信性尚嫌薄弱，難予採信。再者，上訴人蔣○榮及梁○○之被繼承人蔣○華於系爭土地上建屋，在申請建築（造）執照時所提出之土地使用權同意書固有蔣○之印章，然查，該土地使用權同意書簽立日期分別為八十年二月二十日及同年十月二十五日，有向彰化縣○○鄉公所調閱之申請建築執照資料為憑，而蔣○係七十九年五月十九日死亡，有死亡診斷書附卷可證，顯見上開同意書係在蔣○死亡後所蓋，且被上訴人否認蔣○印章之真正，而上訴人復無法舉證證明該印章係蔣○生前所蓋或有合法授權者所蓋，自難認上開蔣○之印章為真正。至上訴人所提出之六十四年五月二十五日��書，係屬上訴人蔣○輝六兄弟分產之協議，與系爭土地分管無涉，且蔣○亦僅為立會人，而非當事人，參以上訴人蔣○輝、蔣○榮、梁○○於第一審亦稱��書之內容係指第○○○號及○○○號土地而言，是上訴人以蔣○在上開��書為立會人，遽以推定蔣○有同意上訴人在系爭土地上建屋，及有分管之事實，尚嫌無據。另證人蔡○○之證述，與上訴人所述分管之時間不符，亦不足採。上訴人復提出禮簿一本，並舉證人吳○○、陳○樂，用以證明蔣○於七十一年上訴人蔣○榮新居落成時，曾參加喜宴一節，縱認為屬實，亦難認系爭土地有分管事實或蔣○有明示或默示同意上訴人於系爭土地上建造房屋。是尚難認上訴人所主張，系爭土地有協議分管之事實為真正。次查，附圖所示３部分建物雖登記為上訴人蔣○榮之妻蔣周○○所有，惟該房屋係上訴人蔣○榮於七十一年所建造完成，迨八十年間始補辦建築執照，並於八十一年間為所有權第一次登記之事實，業據上訴人蔣○榮自認在卷，復有建築改良物登記簿謄本及申請建築執照資料可稽。足見上訴人蔣○榮就附圖所示３部分建物有處分權。附圖所示５、６、７部分建物係未經登記之建物，均為上訴人蔣○安所建造，業據上訴人蔣○安所是認，自屬上訴人蔣○安所有，雖現使用人及房屋稅之納稅義務人分別為上訴人蔣○安之子女蔣○楠、蔣○村、蔣○霞，然上訴人蔣○安仍不失為原始建築人，自有處分之權能。綜上，上訴人既不能證明系爭土地有協議分管之事實，及其占用系爭土地建造如附圖１、２、３、４、５、６、７所示之房屋，有徵得他共有人之同意，則被上訴人本於所有權請求上訴人分別將附圖所示１、２、３、４、５、６、７部分建物拆除，將土地回復原狀交還於被上訴人及其他共有人，洵屬正當，應予准許等詞。為其判斷之基礎。 查，卷附之六十四年五月二十五日��書（見一審卷六六頁）固係上訴人蔣○輝六兄弟分產協議，而上訴人蔣○輝、蔣○榮、梁○○辯稱：該��書內容係指第○○○號及第○○○號土地而言云云（見一審卷七八頁正面），如果屬實，則依附圖所示１、２、３、４、５建物之一部分或全部即在第○○○號土地上，而被上訴人對其祖父蔣○為上開��書之立會人並不爭執（見一審卷七八頁正面），則蔣○對上訴人蔣○輝等六兄弟使用部分系爭土地既無異議，且為立會人，上訴人所辯蔣○已同意伊建屋使用等語（見一審卷七七頁反面、七八頁正面），是否全無可採，尚有研求之餘地。又被上訴人主張：蔣○華已亡，其財產為上訴人蔣○元、蔣○興、蔣○惠、梁○○所繼承取得，而蔣○元等三人尚未成年，應以梁○○為法定代理人，爰依法追加之等語（見一審卷七九頁反面），惟上訴人梁○○辯稱：系爭土地上之建物（彰化縣○○鄉○○路）○○○○○號房屋（即附圖所示２部分）為伊於八十一年間興建的等語（見一審卷五一頁反面），則附圖所示２部分建物究係何人所建，上訴人蔣○元、蔣○興、蔣○惠是否有拆除之義務，原審未遑詳加調查審認，即命上訴人蔣○元、蔣○興、蔣○惠與梁○○拆除該屋，自屬可議。再者，附圖所示３部分之建物，已於八十一年登記所有人為上訴人蔣○榮之妻蔣周○○（見一審卷一一九頁、一二○頁之建築改良物登記簿謄本所載），而其登記係在民法親屬編第一千零十七條修正後所為之，則該屋縱原於七十一年間由上訴人蔣○榮建造完成，惟登記名義人既為蔣周○○，上訴人蔣○榮是否仍有處分權，猶待推求。原審認定上訴人蔣○榮仍有處分權，未見說明得此心證之理由，殊欠允當。另按房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。如未經辦理登記之原始起造人，已將該建物出賣或贈與他人，並為移交，而失其事實上處分之權利者，自無從命其拆除該建物。上訴人蔣○安辯稱：附圖所示５、６、７部分之建物已贈與其子女蔣○楠、蔣○村、蔣○霞等語（見原審卷㈡一七頁正、反面），則上訴人蔣○安是否已喪失上開建物之事實上處分權，原審未為詳查，即謂上訴人蔣○安仍有拆除上開建物之權能，亦屬欠洽。上訴論旨，執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十七 日最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 朱 建 男 法官 許 澍 林 法官 王 錦 村 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十五 日Ｖ
