要旨
（一）查勞動基準法第九條第一項規定，特定性工作得為定期契約，又民國七十四年二月二十四日發布之勞動基準法施行細則第六條第二項僅規定特定性工作之期間超過一年者，應報請主管機關核備，並未規定未報請核備者，即應視為不定期契約。原審以上訴人僱用被上訴人張某等二十人及徐某所從事者，雖係屬特定性之工作，但其期間超過一年，又未報請主管機關核備，即謂應視為不定期契約，進而認上訴人與被上訴人張某等二十人間之僱傭關係迄今仍繼續存在，及上訴人與徐某間之僱傭關係於徐某生前亦仍存在，上訴人應給付被上訴人如原判決附表應給付金額欄所示之工資，顯有違誤。 （二）勞動基準法第三十六條所稱勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假之規定，於勞工連續工作在七日以上者，始有其適用。原審認被上訴人張某等二十人及徐某雖有工作不及六天，或僅工作二、三天即休息，或一個月僅上工六天之情形，但仍得請求例假日之工資，亦有可議。
案由
最高法院民事判決 八十七年度台上字第二五七八號上 訴 人 ○○機電工程股份有限公司 法定代理人 劉○○ 訴訟代理人 李文禎律師 黃如流律師 李錦臺律師 被 上訴 人 張○○ 蘇○○ 吳○○ 黃○○ 黃○○ 王○○ 林○○ 黃○○ 黃○○ 吳○○ 許○○ 鄭○○ 卓○○ 黃○○ 陳○○ 陳○○ 謝○○ 賴○○ 李○○ 劉○○ 徐○○（即徐○○承受訴訟人） 徐○○（即徐○○承受訴訟人） 兼 右二 人 法定代理人 林○○（即徐○○承受訴訟人） 右當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國八十六年八月二十五日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十五年度重勞上更㈠字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
本件被上訴人主張：徐○○、徐○○、林○○（下稱徐○○等三人）之被繼承人徐○○及張○○、蘇○○、吳○○、黃○○、黃○○、王○○、林○○、黃○○、黃○○、吳○○、許○○、鄭○○、卓○○、黃○○、陳○○、陳○○、謝○○、賴○○、李○○、劉○○（下稱張○○等二十人）均係受僱於上訴人之工人。上訴人於民國八十一年十月八日解僱張○○，同年月三十日解僱蘇○○，再於同年十一月一日將其餘十九人解僱，不僅無正當理由，且違反勞資爭議處理法第七條規定，該項解僱並不合法，僱傭關係仍繼續存在，張○○等二十人得請求上訴人給付自非法解僱之翌日起至回復職務之前一日止，徐○○等三人得請求上訴人給付自非法解僱徐○○之翌日起至徐○○死亡前一日即八十五年七月九日止之工資，於扣除轉至他處工作收入或怠於取得之利益後，金額如原判決附表應給付金額欄所示。又張○○等二十人及徐○○自到職日起至被非法解僱之日止，其間應休息之假日、節日，依勞動基準法第三十六條、三十七條及第三十九條之規定應照給工資，惟上訴人並未發給，伊亦得請求上訴人給付如第一審判決附表二所示國定假日暨例假日之工資等情，先位聲明：求為確認上訴人與張○○等二十人之僱傭關係存在，並命上訴人給付伊如原判決附表應給付金額欄及第一審判決附表二所示之金額，暨均加付法定遲延利息之判決。並主張如認解僱合法，則依勞動基準法第十六條、第十七條之規定，備位聲明：求為命上訴人給付伊如第一審判決附表四所示金額之十日或二十日預告期間工資及資遣費，暨給付伊如第一審判決附表二所示上開在職期間之國定假日暨例假日工資，並均加計法定遲延利息之判決（被上訴人先位聲明逾上開範圍之請求，業受敗訴判決確定）。 上訴人則以：伊僱用張○○等二十人及徐○○係按日計酬之特定性臨時工，僱傭期間原以任職之工程完成時為準。因渠等自八十一年八月下旬起，見伊引進外籍勞工，揚言罷工，且開始怠工抗爭，違反勞動契約，情節重大，伊依勞動基準法第十二條第一項第四款規定，已將之解僱。又伊承包之明潭發電場一號機於八十一年八月一日即發電運轉，大部分工程至八十一年底已近完成，有減少勞工之必要，渠等均屬無專門技術之一般零工，無法擔任技術性之工作，伊依同法第十一條第四、五款之規定，亦得終止勞動契約。況本件工程業於八十二年九月底全部完工，伊又未承包其他工程，僱傭關係應於該工程完工之翌日終止。且既係按日計酬，已提高工資作為國定假日及例假日之補償，伊自毋庸另付假日之工資等語，資為抗辯。 原審維持第一審就前開先位聲明部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人因承攬臺灣電力公司明潭抽蓄計畫第三－Ａ標發電／電動工程，於第一審判決附表二、四所示日期僱用被上訴人張○○等二十人及徐○○擔任控線工等工作，在僱用之初即表示所從事之工作完成即不再僱用等情，業經證人林○○、祝○○證述明確，是上訴人僱用被上訴人張○○等二十人及徐○○所從事者，係屬特定性工作，應無疑義。惟依臺灣電力公司八十三年五月三十日電抽字第0000－00二三號函記載該 項工程已於八十二年七月三十一日完工，且證人林○○證稱是項僱用並未報請南投縣政府核備等語，則上訴人於上述到職日僱用被上訴人張○○等二十人及徐○○等從事前開工作至工程完工，既超過一年，又未報請主管機關核備，依勞動基準法施行細則第六條第二項規定，即應視為不定期契約，除徐○○已於八十五年七月十日死亡，其與上訴人之僱傭關係因而消滅外，被上訴人張○○等二十人與上訴人間之僱傭關係，無因期限屆滿或工作完成而消滅之情形，自應繼續存在。再者，被上訴人張○○係於八十一年九月十九日申請調解，經南投縣政府於八十一年十一月九日調解不成立，其餘受僱人係於八十一年十月二十二日申請調解，於八十一年十二月二十三日調解不成立，有勞資爭議調解申請書、調解筆錄附卷足稽，上訴人於八十一年十月七日以張運林向有關單位就勞動契約提出異議，對以前之約定另有微詞，經多方協調，未獲合意為由將之解僱，於同年月二十九日、三十日以未交回臨時特定性僱用契約為由解僱其餘受僱人，不惟係在勞資爭議調解期間內解僱，有違勞資爭議處理法第七條規定，且與勞動基準法第十一條、第十二條、第十三條規定之法定原因不符，不生終止勞動契約之效力。被上訴人張○○等二十人，及徐○○於死亡前，與上訴人間之僱傭關係，既仍存在，上訴人以已解僱而拒絕渠等之勞務給付，自屬受領遲延，仍應給付工資。除被上訴人劉健銘於八十二年三月十六日入伍，至八十四年三月十六日退伍，無法給付勞務，不得請求該期間之報酬，徐○○等三人僅得請求計算至徐○○死亡前一日止之報酬外，其餘請求自通知解僱翌日起至回復職務前一日止之工資，於扣除有轉至他處工作之收入或怠於取得之利益後，金額如原判決附表應給付金額欄所示。又上訴人僱用被上訴人張○○等二十人及徐○○雖言明工資按日計酬，有上工始計工資，然依勞動基準法第三十六條、第三十七條、第三十九條規定，渠等於例、休假日未上工，上訴人仍應照給工資，被上訴人請求如第一審判決附表二所示之例、休假日工資，於法有據。至渠等工作不及六天，或僅工作二、三天即休息，或一個月僅上工六天，而有於應工作之工作日無故不上工且未請假之情形，只能以曠工論處，不得因而謂上訴人無給付例、休假日工資之義務。綜上所述，被上訴人張○○等二十人請求確認與上訴人之僱傭關係存在，及被上訴人請求上訴人給付伊如原判決附表應給付金額欄及第一審判決附表二所示之金額，並加付法定遲延利息，洵屬正當等詞，為其判斷之基礎。 查勞動基準法第九條第一項規定，特定性工作得為定期契約，又民國七十四年二月二十四日發布之勞動基準法施行細則第六條第二項僅規定特定性工作之期間超過一年者，應報請主管機關核備，並未規定未報請核備者，即應視為不定期契約。原審以上訴人僱用被上訴人張○○等二十人及徐○○所從事者，雖係屬特定性之工作，但其期間超過一年，又未報請主管機關核備，即謂應視為不定期契約，進而認上訴人與被上訴人張○○等二十人間之僱傭關係迄今仍繼續存在，及上訴人與徐○○間之僱傭關係於徐○○生前亦仍存在，上訴人應給付被上訴人如原判決附表應給付金額欄所示之工資，顯有違誤。次查勞動基準法第三十六條所稱勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假之規定，於勞工連續工作在七日以上者，始有其適用。原審認被上訴人張○○等二十人及徐○○雖有工作不及六天，或僅工作二、三天即休息，或一個月僅上工六天之情形，但仍得請求例假日之工資，亦有可議。又原審命上訴人給付如第一審判決附表二所示例、休假日之工資，並未分別計算各該例、休假日之日數及金額，上訴人應給付被上訴人之例、休假日之工資究各為若干，既欠明瞭，則該部分自有併予廢棄發回之必要。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 十一 月 五 日最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 陳 國 禎 法官 李 彥 文 法官 陳 重 瑜 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十九 日
