要旨
一 「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。」固為民法第二百三十二條所明定，但必須有「遲延後之給付，於債權人無利益」之特別情形，例如嚴格定期行為，債權人始得拒絕給付，不予受領，而請求全部之損害賠償，以替代履行之請求。又已有自用房屋者，再買受其他房屋，如出賣人遲延，依通常情形，自難謂對買受人已無實益。 二 「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第二百十六條第一項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。」本院著有二十七年度滬上字第七三號判例，可資參照。本件周○靜枝未取得系爭房屋，但亦同時節省部分分期價既為原審所認定，則原審於計算周○靜枝得請求賠償之損害，未自損害總額中扣除此項利益，自嫌疏略。又損害賠償之目的，既在填補債權人實際所受之損害，則原審於計算損害總額時，就房屋部分，以八十一年度時之造價為據，而置市場交易價值於不顧，自亦未合。
案由
最高法院民事判決 八十七年度台上字第九五一號上 訴 人 三洋建 法定代理人 黃 中 良 上 訴 人 許 敏 昌 被 上訴 人 周吳靜枝 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年四月十五日台灣高等法院第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第一九八號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於駁回上訴人三洋建設企業股份有限公司其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 上訴人許敏昌之上訴駁回。 第三審訴訟費用關於駁回上訴人許敏昌上訴部分，由該上訴人負擔。
理由
本件被上訴人周吳靜枝及上訴人許敏昌主張：被上訴人周吳靜枝於民國六十七年十月九日向上訴人三洋建設企業股份有限公司（下稱三洋公司）購買坐落苗栗縣苗栗市○○段內麻小段五四○－三地號內編號Ｄ三－一號土地四○‧六五坪及其上面積二十二坪之預售屋，約定價金土地部分為新台幣（下同）二十三萬五千元，房屋部分為十二萬元，完工期限六十八年底。周吳靜枝已繳納土地價金五萬七千元，房屋價金九萬七千六百元。因三洋公司未能如期完工，七十年間周吳靜枝與三洋公司訂立協議書，約定總價金之百分之六十分四期平均攤付，三洋公司則應於同年五月九日前復工，並於六十個工作天完工。詎周吳靜枝於七十年五月十八日給付第一期款一萬五千五百元後，三洋公司迄未完成第二、三、四期工程，迭催無效。又上訴人許敏昌於六十六年十月五日向三洋公司購買同上地號內編號Ｄ二號土地四○‧六五坪及其上面積二十二坪之預售屋，約定價金土地部分為二十萬五千元，房屋部分為十一萬，完工期限六十八年底。因三洋公司未能依約完工，七十一年五月十日許敏昌與三洋公司訂立協議書，約定房地價金改為三十八萬五千元，許敏昌尚未繳納之十六萬四千四百元，則按工程進度分期繳交。詎三洋公司遲至同年七月間仍未復工，迭催無效。三洋公司遲延給付致周吳靜枝受有土地部分二十六萬八千元及房屋部分七十六萬元，共為一百零二萬八千元之損害；許敏昌受有土地部分三十一萬六千元及房屋部分七十六萬元，共為一百零七萬六千元之損害。三洋公司應依債務不履行之法則負損害賠償責任等情，爰求為命三洋公司給付周吳靜枝一百零二萬八千元，給付許敏昌一百零七萬六千元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止加付法定遲延利息之判決。 上訴人三洋公司則以：伊僅出售預售屋予周吳靜枝及許敏昌，因周吳靜枝及許敏昌未依約繳納價金，伊已於催告繳納無效後沒收渠等已付之價金，給付遲延者為周吳靜枝及許敏昌而非伊，周吳靜枝及許敏昌不得請求伊負債務不履行之損害賠償責任等語，資為抗辯。 原審將第一審所為周吳靜枝、許敏昌勝訴之判決，就關於許敏昌部分廢棄，改判駁回許敏昌之訴，及駁回三洋公司對周吳靜枝之上訴，係以：㈠許敏昌主張伊於六十六年十月五日向三洋公司購買坐落苗栗縣苗栗市○○段內麻小段五四○之四（現編為同市○○段一九五○）地號土地內編號Ｄ二部分四○‧六五坪土地，及其上建物二十二坪之事實，業據其提出為三洋公司所不爭之訂購土地預約書、預訂房屋買賣契約、協議書各一件附卷為證（見一審卷一五頁至二二頁）。雖許敏昌提出之訂購土地預約書記載，其訂約之相對人為李獻武，三洋公司僅為連帶保證人，然系爭土地原即登記為三洋公司之法定代理人黃中良所有（見原法院上更㈠字卷九○頁土地登記簿謄本），嗣兩造又於七十一年五月十日訂定協議書，約定許敏昌應給付三洋公司「房屋款二十二坪共新台幣十七萬元整、土地款四十點六五坪共新台幣十八萬五千元整」，顯見三洋公司嗣後已承受出賣人之地位，願負擔土地出賣人之責任。況三洋公司已多次自認伊分別將系爭土地及房屋出售予許敏昌（見一審卷四○頁反面、九八頁），其嗣後雖主張撤銷自認，惟並未舉證證明其自認與事實不符且係出於錯誤而自認者，其撤銷自認並不合法。許敏昌主張系爭土地及房屋之買賣契約存在於兩造之間，堪信為真實。復查，因系爭房屋工程進行延宕，許敏昌與三洋公司間，於七十一年五月十日訂立協議書，就系爭土地及房屋價款之給付方法、時間重為約定（見一審卷二二頁），則系爭土地房屋之付款方法、時間，自應依該協議書之約定決之。再查，兩造七十一年五月十日所定協議書第四條付款辦法，其打字印刷之本文原約定「協議同時付款新台幣九千元整，內外工程完成付新台幣十三萬元整，水電外線瓦斯產權移轉同時付新台幣二萬元整」。嗣兩造又以書寫方式在「內外工程完成付新台幣十三萬元整」之下加註：「五月三十日約定付十萬元，其餘分四期支付」，有該協議書可稽。該「五月三十日約定付十萬元，其餘分四期支付」之約定，既係於打字印刷之本文約定「內外工程完成付新台幣十三萬五千四百元整」後，方以書寫方式加註，自應認契約雙方同意以「五月三十日約定付十萬元，其餘分四期支付」之新約定，修改、變更原有印刷文字之約定。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文。本件許敏昌除應依協議書第四條付款辦法之約定，於七十一年五月十日訂立協議書時付款九千元外，其另應於七十一年五月三十日付款十萬元，迄今尚未履行，此為許敏昌所不爭，且三洋公司曾於七十一年七月八日以郵局存證信函催告許敏昌於五日內付款，許敏昌仍未依約履行，亦有三洋公司提出為許敏昌所不爭之存證信函繕本為證（見一審卷五五頁、五六頁）。許敏昌於七十一年五月三十日即應支付之價款十萬元，已達全部總價款之四分之一以上，其既迄今尚未履行，乃又以三洋公司違約為由，主張給付遲延債務不履行之損害賠償，揆諸前揭規定，自有未合。㈡周吳靜枝就其所主張之事實，業提出訂購土地預約書、預訂房屋買賣契約及協議書各一件為證（見一審卷八頁至一四頁、二三頁）。系爭房屋工程進行延宕，周吳靜枝與三洋公司間，既另於七十一年間訂立協議書，就系爭土地及房屋價款之給付方法、時間重為約定，則系爭土地房屋之付款方法、時間，自應依該協議書之約定決之。查該協議書第二條約定：「乙方（即三洋公司）同意由總價款（包括貸款改現金、土地及房屋尾款等）提出百分之六十分四期款按下列各項工程進度平均攤付：⒈按裝鋁窗工程完成。⒉外部工程（包括洗石子）完成。⒊內部工程（包括貼磅磚、磨石子）完成。⒋全部裝飾工程（包括圍牆）完成」，而在前開「⒈按裝鋁窗工程完成」項目下，另加註「已於五月十八日收……工程款計新台幣一萬五千五百元正」。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文。系爭房屋經第一審法院前往勘驗發現「屋內外均無門窗，僅有部分門、窗框完成，房屋外牆洗石子完成，屋簷下木料部分已老舊……」有勘驗筆錄（見一審卷一五○頁）及現場照片（見一審卷一三二頁）可證。三洋公司既未能證明「工程進度：⒉外部工程（包括洗石子）」部分除洗石子外其他部分之工程亦已完成，則周吳靜枝以三洋公司未依約定工程進度完工而拒絕給付工程款，尚非無據。又系爭協議書第七條明確約定七十年五月九日前復工，六十個工作天完工，從而周吳靜枝主張因三洋公司未履行契約已逾十年，伊定居新竹，已有自己之房屋，三洋公司縱使再為給付，對伊已無實益，得依民法第二百三十二條之規定拒絕三洋公司遲延後之給付，並請求債務不履行之損害賠償等語，洵無不合。本件若三洋公司依約完工，周吳靜枝將可獲得現址房屋一棟，惟因三洋公司遲延履行，使周吳靜枝迄未能依約取得現址之房屋所有權，其所受之損害自應以現址房屋之現有價值為認定之依據。另依鍾年誼建築師於八十一年六月十三日至現場會勘，鑑定同所許敏昌訂購同坪數房屋之當時（八十一年）造價為七十六萬元，有房屋價值鑑定報告書可稽（見一審卷三○頁）。又周吳靜枝訂購坐落苗栗縣苗栗市○○段內麻小段五四○之三地號土地內編號Ｄ三之一部分四○‧六五坪土地，經地政機關實測後整編為苗栗市○○段內麻小段五四○之六六地號，現編為同市○○段一九二四地號土地，面積一百三十四平方公尺，其八十一年之公告現值每平方公尺二千元，依此計算，全部之總價應為二十六萬八千元，亦有土地地價表及土地登記簿謄本可參（見一審卷一四一頁至一四七頁）。周吳靜枝資以為計算債務不履行之房地現值損害，請求三洋公司賠償一百零二萬八千元及自起訴狀送達之翌日起，按週年利率百分之五計算之利息，應予准許，為其判斷之基礎。 關於許敏昌對三洋公司上訴部分： 原審認許敏昌於七十一年五月三十日應支付之價款十萬元，迄未履行，故其以三洋公司違約為由，請求三洋公司負債務不履行之損害賠償責任，不應准許，經核於法洵無違誤。許敏昌上訴論旨，仍就原審採證、認事及解釋契約之職權行使，並就原審已論斷者泛言未論斷，任意指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄，非有理由。 關於三洋公司對周吳靜枝上訴部分： 按「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。」固為民法第二百三十二條所明定，但必須有「遲延後之給付，於債權人無利益」之特別情形，例如嚴格定期行為，債權人始得拒絕給付，不予受領，而請求全部之損害賠償，以替代履行之請求。又已有自用房屋者，再買受其他房屋，如出賣人遲延，依通常情形，尚難謂對買受人已無實益。本件周吳靜枝究竟有無民法第二百三十二條所規定，因三洋公司遲延後之給付，對其已無利益之具體情事，原審並未調查審認，遽謂周吳靜枝主張因三洋公司未履行契約已逾十年，伊定居新竹，已有自己之房屋，三洋公司縱使再為給付，對伊已無實益，得依民法第二百三十二條之規定拒絕三洋公司遲延後之給付，並請求債務不履行之損害賠償，洵無不合云云，而為三洋公司不利之判斷，即有可議。另按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第二百十六條第一項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。」本院著有二十七年度滬上字第七三號判例，可資參照。本件周吳靜枝未取得系爭房屋，但亦同時節省部分分期價款，既為原審所認定，則原審於計算周吳靜枝得請求賠償之損害，未自損害總額中扣除此項利益，自嫌疏略。又損害賠償之目的，既在填補債權人實際所受之損害，則原審於計算損害總額時，就房屋部分，以八十一年度時之造價為據，而置市場交易價值於不顧，似亦未合。三洋公司上訴論旨，指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴人許敏昌之上訴為無理由，上訴人三洋公司之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十四 日最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 李 慧 兒 法官 顏 南 全 法官 陳 國 禎 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 五 月 八 日
