要旨
以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第一百四十五條第一項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第八百八十條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權，於依民法第八百七十三條第一項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違。
案由
最高法院民事判決 八十七年度台上字第九六九號上 訴 人 李 陳 氣 李 福 松 李 福 龍 胡李月桃 被上訴人 林 三 聖 右當事人間請求損害賠償（確認本票債權不存在）事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月十六日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由
本件上訴人主張：伊之被繼承人李襯於民國七十四年間，為擔保上訴人李福松積欠訴外人倍群實業股份有限公司（下稱倍群公司）之債務新台幣（下同）三百萬元，提供如原判決附表所示土地設定本金最高限額三百萬元抵押權予該公司，該公司並於七十四年六月十三日立具同意書承諾於十年內絕不拍賣。倍群公司於八十年十一月八日將系爭抵押權移轉登記予被上訴人，並將其債權及李福松於七十四年三月二十三日簽發未載到期日金額四百萬元之本票一紙讓與被上訴人，該本票債權原非系爭抵押權擔保之範圍，縱可認係系爭抵押權所擔保之債權，亦於七十七年三月二十三日已罹於時效而消滅，被上訴人嗣後受讓該本票，僅有通常債權轉讓之效力，應受上開同意書約定之拘束。詎被上訴人竟故違此約定，以系爭本票為債權憑證，聲請法院裁定准許拍賣抵押物，進而聲請強制執行，承受系爭土地，而不法侵害伊之權利等情。基於侵權行為之法律關係，求為命被上訴人將系爭土地移轉登記予伊；如不能辦理移轉登記時，應給付伊三百十四萬六千二百九十七元及加付法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：系爭本票為系爭抵押權擔保之範圍，經伊提示不獲付款，伊自得實行抵押權聲請拍賣系爭土地。伊不知倍群公司曾立具上開同意書，該同意書亦非系爭抵押權設定契約書之附件或經記載其內容於土地登記簿，不生物權效力，伊不受該同意書之拘束等語，資為抗辯。 原審廢棄第一審所為命被上訴人將系爭土地移轉登記予上訴人之判決，改判駁回上訴人之訴，係以：被上訴人於八十年十月二十三日自倍群公司受讓系爭抵押權及上開李福松簽發之本票，為兩造所不爭，並有抵押權設定契約書、本票可稽，自屬真實。系爭抵押權係於七十四年六月二十九日設定登記，存續期間自七十四年六月十三日起至八十四年六月十三日止，其設定契約書所附特別約定事項第一條並載明「所有權人為擔保對抵押權人現在及將來所負之借款、票據、保證及其他一切債務之清償以及因債務不履行而產生之全部損害之賠償起見，特將上列所記載之所有不動產設定抵押出押與抵押權人。」，系爭本票之發票日為七十四年三月二十三日，雖在抵押權設定登記前，惟該本票未載到期日視為見票即付，被上訴人於系爭抵押權存續期間內提示該本票，其本票債權自屬系爭抵押權擔保之範圍。被上訴人受讓系爭本票時，其請求權雖已因三年時效期間屆滿而消滅，惟依民法第一百四十五條第一項規定，被上訴人仍可就其抵押物取償，自非不得受讓系爭本票主張票據權利。上訴人既不能舉證證明被上訴人取得系爭本票係出於惡意，其主張被上訴人之本票債權不存在，即非可採。而倍群公司所具同意書承諾於十年內絕不拍賣系爭土地，此項約定僅存在於該公司與上訴人之間，既未據登載於土地登記簿或以之為登記簿之附件，不生物權之效力，被上訴人自不受拘束。按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第八百八十條固定有明文。惟被上訴人之系爭本票債權，係於七十七年三月二十三日罹於時效而消滅，依上開規定，其仍得於八十二年三月二十三日以前實行抵押權。被上訴人業於八十二年三月十日以上訴人為相對人向台灣台南地方法院聲請拍賣系爭土地，經該法院以八十二年度拍字第二五一號裁定准許，有其聲請狀、掛號函件收據及該裁定可考，則系爭抵押權自未因除斥期間屆滿而消滅。被上訴人之系爭本票債權既未受清償，則其聲請拍賣系爭土地，為權利之正當行使，並無不法可言。上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人回復原狀，將系爭土地移轉登記予伊，洵屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第一百四十五條第一項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第八百八十條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權，於依民法第八百七十三條第一項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違。查系爭抵押權所擔保之本票債權，其請求權於七十七年三月二十三日即已罹於時效而消滅，為原審確定之事實。被上訴人雖於八十二年三月十日向台灣台南地方法院聲請為許可拍賣抵押物之裁定，惟其似延至同年四月十五日始向執行法院聲請強制執行拍賣抵押物（見原審卷二一至四一頁所附同法院八十二年度執字第一八○四號拍賣抵押物強制執行事件卷影本）。果爾，系爭抵押權是否未因除斥期間之經過而歸於消滅，即非無疑。乃原審未斟酌及此，徒以被上訴人已於八十二年三月十日向法院聲請為許可拍賣抵押物之裁定，即認其已實行抵押權，系爭抵押權未因除斥期間之經過而消滅，進而為上訴人不利之判決，自有疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 陳 國 禎 法官 李 彥 文 法官 陳 重 瑜 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 五 月 十一 日
