要旨
民法第三百零五條固規定就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。惟此僅就財產或營業承受時之債務承擔為規定。若與此結合有債權移轉時，應依民法第二百九十四條至第二百九十九條之規定，亦須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力。而此之通知，不過為觀念通知，為通知概括承受事實之行為，得任以言詞或文書為之，不需何等之方式。倘承受人對於債之相對人主張受讓事實行使債權時，足使知有概括承受之事實，自應認為兼有通知之效力。
案由
最高法院民事判決 八十八年度台上字第一一三五號上 訴 人 佳縈建設有限公司 法定代理人 吳彥興 被 上訴 人 謝松明（即廣發石材行）
主文
原判決關於駁回上訴人對於本訴之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由
本件被上訴人主張：上訴人於民國八十三年八月二十六日就其承包台中市○○路二－一號「聖學府溫馨大廈」營建工程，與伊訂立石材維修契約（下稱系爭契約），約定以鎖入螺絲數量，按每螺絲新台幣（下同）一百五十元之價格計算報酬，上訴人應於完工十日內驗收合格，並於伊送達領款發票日起三日內以當月月底票據付清價款。伊依約於八十三年十一月二日完工，並會同上訴人人員驗收認可，總計報酬九十五萬七千九百七十八元，同月三十日且經上訴人收受請款發票，依約上訴人至遲自應於八十三年十二月三十一日給付。詎上訴人迄未清償，屢次催討，均置之不理等情。求為命上訴人給付九十五萬七千九百七十八元，並加付法定遲延利息之判決。 上訴人則以：兩造於八十二年一月四日訂立之前約，約定由被上訴人承包之「聖學府溫馨大廈」大理石連工帶料工程，應於八十二年三月十日以前將外牆全部完工，並應於驗收之日起保固一年，未料被上訴人於八十三年四月十四日領訖尾款後，對於瑕疵修復均置之不理，嗣發生大理石掉落砸毀機車，嚴重危害公共安全，屢次催促維修，皆搪塞其責，並強脅伊簽訂系爭契約。被上訴人承攬之工程既有瑕疵，無論由承攬人或定作人修繕，修繕費用都應由被上訴人負擔，伊自無需支付上開費用等語。資為抗辯（關於上訴人於第一審提起之反訴及於原審追加之反訴，均經上訴人撤回在卷）。原審維持第一審所為命上訴人給付九十五萬七千九百七十八元本息之判決，駁回上訴人該部分之上訴，無非以：被上訴人主張，上訴人於八十三年八月二十六日就其承包「聖學府溫馨大廈」營建工程，與被上訴人訂立系爭契約，約定以鎖入螺絲數量，按每螺絲一百五十元之價格計算報酬，上訴人應於完工後十日內驗收合格完畢，並於被上訴人送達領款發票日起三日內以當月月底票據付清價款。被上訴人於八十三年十一月二日完工，並會同上訴人驗收認可，總計報酬九十五萬七千九百七十八元等情，為上訴人所不爭執，並有合約書可資憑按，堪信為真實。上訴人雖辯稱：系爭契約係受脅迫而訂立云云，惟就此並不能舉證證明，自無足取。查『兩造』於八十二年一月四日所訂之「大理石工程契約書」，其契約當事人甲方為上訴人，乙方為廣發石材行負責人黃赳玲，與系爭契約之當事人甲方為上訴人，乙方為廣發石材行負責人謝松明，其立約當事人，已有不同；且前者記載：「客戶（指上訴人）供給工程用水泥、砂、著色劑、……」而將「特殊五金線由客戶負責提供……」等語刪除，備註欄並載「本單價含施工、運費、矽利康」等字樣，可知施工方式為一般將大理石以強力黏劑以鏝刀塗布於牆面水泥上。而系爭契約第三條約定：『經甲、乙雙方協議於石材表面鑽洞，鎖入螺絲方式加強固定……』，及石材施工法明細說明觀之，施工方式應係採濕式施工法。且證人蕭妙娟證稱：「因為大理石掉落須修繕，後來大理石用鋼釘鎖住固定。」、「自大理石黏貼至修繕完峻……。」云云，足徵前者之施工法並未以鋼釘固定，與後者定明係於石材表面鑽洞，鎖入螺絲方式固定之施工方式顯有不同。兩約之結構功能、材料與計價標準既有不同，其契約效力不相統屬，未可混為一談。後者之執行非在履行前者之瑕疵擔保義務甚明，被上訴人否認前後二契約之效力不同，後約非在履行前契約之修繕義務，應可採信。復按民法第三百零五條第一項所謂，就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，以有資產及負債之概括承受為前提條件，僅承受資產而不承受其負債者，並無適用。就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人之承受通知或公告而生承擔債務之效力，如承受人未對於債權人為概括承受資產及負擔之通知或公告，則承擔債務之效力尚未發生，債權人自不得以未發生承擔效力之債務，向承受人為清償之請求。查本件被上訴人出具之統一發票，其營業人仍為『廣發石材行』，但僅承受『廣發石材行』名稱之使用。並無概括承受其債務之表示，其概括承受之前提要件即尚有未足，何能令負訴外人黃赳玲之責任？反之，上訴人多次聲稱兩造合約之訂定係因被上訴人不為修繕，不得已始受迫訂約，被上訴人固無修繕之義務，迫使訂約也非事實，惟其托詞不啻表明被上訴人並無承受債務之事實，遑論為承受之通知？準此，既無概括承受之行為，上訴人自不得以訴外人黃赳玲之工程有無瑕疵之事由對抗被上訴人。則上訴人辯稱：被上訴人提起本件訴訟前，於八十三年十二月二十七日以「黃赳玲即廣發石材行」之名義，聲請發支付命令，嗣於八十四年九月五日改以「謝松明即廣發石材行」之名義起訴，請求之原因及金額均屬相同，可見被上訴人認前後兩約之當事人均為黃赳玲即廣發石材行，不因謝松明八十三年一月一日更改其負責人姓名而不同，對於前訂之契約書所發生之債務，依民法第三百零五條規定，被上訴人仍應負連帶責任。被上訴人承受黃赳玲之資金及負債，則就工程瑕疵之損害亦應一併承擔云云，亦無可採。被上訴人自得依承攬契約請求上訴人給付工程款並加計自八十四年一月一日起算之法定遲延利息等詞。為其判斷之基礎。 按民法第三百零五條固規定就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。惟此僅就財產或營業承受時之債務承擔為規定。若與此結合有債權移轉時，應依民法第二百九十四條至第二百九十九條之規定，亦須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力。而此之通知，不過為觀念通知，為通知概括承受事實之行為，得任以言詞或文書為之，不需何等之方式。倘承受人對於債之相對人主張受讓事實行使債權時，足使知有概括承受之事實，即應認為兼有通知之效力。查被上訴人已自承：訴外人黃赳玲於八十三年一月一日起將廣發石材行讓與於伊云云（見一審卷第一一四頁反面）；關於上訴人於八十二年一月四日與『廣發石材行』所訂之「大理石工程契約」之工程款，上訴人辯稱：被上訴人先後於八十三年一月十五日、同月三十一日、二月八日、三月十五日、四月十五日、六月三十日、八月十五日承受權利領取二百八十四萬五千七百五十五元支票票款及現金六百四十元云云，業據提出現金支出傳票、支票影本為證（見一審卷第一一九頁反面、第一00－00四頁），並辯謂，縱認該「大理石工程契約」與系爭契約當事人不同，被 上訴人既概括承受黃赳玲之營業『廣發石材行』，被上訴人與黃赳玲即應連帶負其責任，被上訴人承受原契約之權利義務，應對原契約之重大瑕疵負擔保之責，依民法第三百三十四條，其得主張抵銷云云（見原判決事實欄甲、二、（三）、一審卷第一二○頁），自屬重要之防禦方法。果被上訴人以『廣發石材行』名義向上訴人收取「大理石工程契約」之工程款，復以『廣發石材行』名義與上訴人訂定系爭契約，若此情形，可否認為不發生被上訴人通知其承受『廣發石材行』營業之資產、負債之效力﹖非無疑義。原審對此卷存證據資料，未詳予勾稽，遽認被上訴人出具之統一發票營業人仍為『廣發石材行』，但被上訴人僅承受『廣發石材行』名稱之使用，並無概括承受其債務之表示，其概括承受之前提要件即尚有未足，而為不利於上訴人之論斷，於法殊有未合。上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 五 月 二十八 日最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 曾 煌 圳 法官 許 澍 林 法官 鄭 玉 山 法官 吳 正 一 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 六 月 十四 日
