要旨
經法院依民事訴訟法第五十一條規定選任之特別代理人，除係律師依律師法第二十一條規定，非經釋明有正當理由，不得辭任外，得不接受法院所命職務。辭任之人即不得代當事人為訴訟行為，此際，有聲請權之人，自得請求法院重為選任。
案由
最高法院民事判決 八十八年度台上字第三五四號上 訴 人 正義宮 特別代理人 游舜章 訴訟代理人 林武順律師 被 上訴 人 臺灣省政府交通處花蓮港務局 法定代理人 黎克恕 訴訟代理人 廖學忠律師 右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十七年三月十六日台灣高等法院花蓮分院第二審判決 (八十六年度上字第八七號) ，提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由
本件被上訴人主張：坐落花蓮市○○段三之一地號土地為國有而由伊管理，上訴人無正當權源，竊佔上開土地中如第一審判決實測圖所示Ａ部分面積○‧○四○三公頃、Ｂ部分面積○‧○○六公頃，興建寺廟等情，依民法第七百六十七條規定，求為命上訴人拆屋還地之判決。 上訴人則以：伊非法人團體，游舜章非伊法定代理人，伊在系爭土地上興建房屋，曾得被上訴人同意等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：系爭國有土地為被上訴人所管理，該土地內如第一審判決實測圖所示Ａ、Ｂ部分為上訴人無權占用，興建寺廟。上訴人雖抗辯使用系爭土地建廟，事前曾得被上訴人同意云云，惟未能舉證證明。上訴人為花蓮地區信徒集資所設，雖未依監督寺廟條例向地方主管機關辦理登記，但有正義宮之名稱，且組成管理委員會，並以供奉關聖帝君為目的，有一定供奉神像之場所 (即系爭房屋) ，有獨立之財產 (系爭房屋及銀行存款) ，並設有管理人 (即主任委員)等情，為上訴人所不爭，其為非法人團體明甚。雖因系爭房屋占用系爭土地涉及民刑訴訟，歷任管理人已不願繼續擔任管理職務，目前呈無人管理狀態，惟原審已依被上訴人聲請選任游舜章為上訴人之特別代理人，上訴人以游舜章非其法定代理人為辯，即無足取。上訴人既為非法人團體，占用系爭土地興建房屋，對系爭房屋即有事實上之處分權，被上訴人依民法第七百六十七條規定，請求上訴人拆屋還地，自無不合等詞，為其判斷之基礎。 按經法院依民事訴訟法第五十一條規定選任之特別代理人，除係律師依律師法第二十一條規定，非經釋明有正當理由，不得辭任外，得不接受法院所命職務。辭任之人即不得代當事人為訴訟行為，此際，有聲請權之人，自得請求法院重為選任。查游舜章經原審選任為上訴人之特別代理人後，曾具狀向本院提起抗告，其抗告狀記載：除聲明拒絕接受特別代理人之選任外，爰依法提起抗告等語。倘該記載得認係向原審表示不接受法院所命職務，游舜章即不得代上訴人為訴訟行為。原審未查明游舜章是否拒絕接受法院所命職務，即以游舜章為上訴人之特別代理人而為言詞辯論，其訴訟程序是否無瑕疵，頗值深究。又第一審認定游舜章為上訴人之負責人而以之為上訴人之法定代理人進行訴訟。惟原審則認定上訴人廟宇無人管理，乃選任游舜章為上訴人之特別代理人進行訴訟，則第一審逕認游舜章為上訴人之法定代理人進行訴訟，其法定代理權是否無欠缺，亦非無疑。原審對於游舜章是否有權於第一審及原審為上訴人之代理人進行訴訟，並未詳予調查審認，遽為上訴人不利之判決，自屬違誤。上訴論旨指摘原判決違背法令，聲明廢棄，為有理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十五 日最高法院民事第六庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 黃 義 豐 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 三 月 十七 日
