要旨
民法第七百八十九條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用。
案由
最高法院民事判決 八十九年度台上字第七五六號上 訴 人 蘇 壽 曾 蘇 政 輝 蘇 皇 旭 蘇 政 治 蘇 東 義 共 同 訴訟代理人 黃 錫 耀律師 周 中 臣律師 上 訴 人 蘇 文 得 蘇 文 興 蘇 金 長 蘇 文 福 蘇 清 人 蘇謝枝蓮 蘇 金 龍 被 上訴 人 王 寶 良 右當事人間請求通行權事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十七年度上字第二五○號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
本件被上訴人以上訴人為共同被告提起確認通行權之訴，上訴人蘇壽曾、蘇政輝、蘇皇旭、蘇政治、蘇東義提起上訴，提出非基於個人關係之抗辯而有理由，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於未提起上訴之蘇文得、蘇文興、蘇金長、蘇文福、蘇清人、蘇謝枝蓮、蘇金龍，爰併列之為上訴人，合先敘明。 被上訴人主張：伊所有坐落高雄縣路竹鄉○○段三四四之四號土地為袋地，須通行相鄰上訴人共有之同段三四五－一號土地，始能至公路等情，爰依民法第七百八十七條之規定，求為命上訴人將系爭三四五之一號土地如原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分，面積二十平方公尺之地上物拆除，將該土地供伊通行之判決。 上訴人則以：被上訴人所有三四四之四號土地係於民國五十九年間自三四四之一○號土地分割出來，其應通行三四四之一○號土地，且被上訴人請求通行附圖所示Ａ部分土地，將使該土地東側無法使用，對伊之損害甚大等語，資為抗辯。 原審將第一審所為被上訴人敗訴判決予以廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人主張伊所有系爭三四四之四號土地與上訴人共有之同段三四五之一號土地相毗鄰，三四四之四號土地，與公路並無適宜之聯絡以供通行，為袋地，被上訴人所有三四四之四號土地，與同段三四四之一○號土地原屬同一筆土地，嗣於五十九年間分割為兩筆，固為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本、地籍圖謄本為證，復經原審勘驗查明無訛。惟被上訴人係於七十八年一月間始購得三四四之四號土地，有土地登記簿謄本在卷可稽。三四四之一○號土地為訴外人蘇賴月娥於五十九年間購得，並於七十五年間設立瑞生幼稚園，幼稚園設立之前，即圍有鐵絲網，七十五年幼稚園設立後，始砌水泥磚造圍牆，以保護幼童安全等情，已據證人蘇賴月娥證述明確，並有土地登記簿可按。三四四之一○號土地上確設有幼稚園，園舍規模宏大，四週有水泥磚造圍牆，在三四四之一○號土地連接三四五之一號部分，即上訴人所稱被上訴人應通行三四四之一○號土地部分，雖非幼稚園園舍，但係幼稚園之遊樂設施及幼稚園警衛室及大門所在，與幼稚園園舍購成幼稚園之整體，若將附圖所示Ｂ部分，供被上訴人通行，幼稚園之警衛室、大門將完全拆除，部分圍牆亦將遭拆除，學生遊戲場所亦將縮小，幼稚園勢將另行拆除現有大門東側之小段圍牆，另建大門，且此新門寬僅二公尺左右，幼稚園車輛將難以出入，經履勘屬實，有現場圖在卷可稽，他人自難通行該地，被上訴人係於七十八年初始購得三四四之四號土地，且三四四之四號土地，經由三四五之一號土地到達公路（大社路）最近距離部分僅六、七公尺左右，最遠距離亦僅十公尺左右，依常理，三四四之四號土地所有人，亦不致捨近求遠，行走三四四之一○號土地至公路。又三四五之一號土地上原有田埂可供三四四之四號土地通行至公路，上訴人蘇東義於第一審亦自認此田埂本可自由進出，無固定由何處進出，其餘到場之上訴人亦均不否認被上訴人原係經由三四五之一號土地至公路，則被上訴人主張，伊買受三四四之四號土地後，若有耕耘機則行使三四五之一田埂部分，若係走路則隨意走三四五之一號土地其他部分到達公路，其前手亦經由三四五之一號土地到達公路，應屬可採。再三四五之一號土地如附圖所示Ａ東側部分，本即為三角形，且面積狹小，無論是否將附圖所示Ａ部分土地，供被上訴人通行，該東側部分均為畸零地，不能供通常建築使用，現該東側部分由分管之共有人即上訴人蘇壽曾出租供為加水站，倘將附圖所示Ａ部分供被上訴人通行，上訴人仍可將該東側部分作類此方式之使用收益。非因附圖所示Ａ部分，供被上訴人通行，其Ａ東側之三角形土地始變成畸零地，亦不致使該處根本無法使用。倘依上訴人所稱將三四四之一○號土地南邊靠大社路部分供被上訴人通行，則對三四四之一○號土地上之幼稚園之損害甚大，其面積亦逾一百平方公尺，遠較附圖Ａ之二十平方公尺為大，上訴人抗辯被上訴人通行三四四之一○號土地簡圖Ｂ部分損害較小云云，尚非可採。另三四四之一○號土地東面即瑞生幼稚園東面沿大社路，現為成排之透天房屋，隨當地之繁榮，三四四之一○號土地若欲建屋，勢必與附圖所示Ａ部分東側之三角形合併使用，對雙方最有利，若如上訴人所稱被上訴人通行簡圖Ｂ部分，則將來三四四之一○號土地，欲尋求與附圖Ａ東側三角形土地合併使用時，將因兩地之間有附圖Ｂ部分之通行地阻隔，而難以合併使用，上訴人此種主張，於己反而不利。是三四四之四號土地於七十八年以前，被上訴人之前手，即係通行三四五之一號土地，被上訴人於七十八年初購買三四四之四號土地，仍係通行三四五之一號土地，三四五之一號土地供三四四之四號土地通行已十餘年之久。而三四四之一○號土地於七十五年之前，即已圍有鐵絲網，現已非空地，建有幼稚園，倘強予通行，將對該幼稚園造成重大之損害，依權利失效及利益衡平之原則，上訴人不能再主張被上訴人應依民法第七百八十九條之規定，通行三四四之一○號土地。再三四四之四號之地目為田，現種有芒果樹，有土地登記簿謄本可稽，依高雄縣政府之都市計劃分區使用圖，已將該地預定為建地（住宅區），有高雄縣路竹鄉公所簡便行文表在卷足憑，則被上訴人請求依耕耘機或一般車輛寬度，如附圖所示Ａ部分（寬度三公尺，面積二十平方公尺）為對三四五之一號土地損害最少之處所供其通行，及在附圖所示Ａ部分與三四四之四號土地接壤處有上訴人所築之水泥圍牆地上物應予拆除，自屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 惟按民法第七百八十九條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用。原審所持法律上之見解與此相左，已有未洽。又原審所謂依權利失效及利益衡平之原則，上訴人不能再主張被上訴人應依民法第七百八十九條之規定，通行三四四之一○號土地，究何所指？尤費詞猜。倘權利之失效，係指被上訴人而言，何以被上訴人權利失效之不利益，應由鄰地所有人之上訴人承擔；倘係指上訴人而論，何以被上訴人不通行分割前之三四四之一○號土地，即構成上訴人權利失效﹖論理依據何在﹖因分割而成袋地之所有人何以得因鄰地所有人之權利失效，而排除民法第七百八十九條規定之適用﹖原審俱未推闡明晰，詳予論述，遽以上開情詞，為上訴人不利之判斷，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十一 日最高法院民事第七庭 審判長法官 吳 正 一 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 高 孟 焄 法官 曾 煌 圳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十九 年 四 月 十七 日
