要旨
因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就。民法第一百零一條第一項定有明文。上訴人於原審一再主張：系爭工程之付款雖約定以被上訴人合格驗收系爭工程為條件，惟被上訴人因其所委建築師滯美未歸，無從辦理驗收。其遲不驗收系爭工程，致付款條件無從成就，自屬被上訴人之故意或可歸責於其本人之事由，被上訴人仍須付款，始符誠信原則云云，倘非虛妄，即見該主張攸關上訴人得否請求系爭末期工程款及履約保證金之認定。乃原審恝置上訴人此項重要攻擊方法於不論，尤嫌疏畧。
案由
最高法院民事判決 九十年度台上字第九六九號上 訴 人 海記營造廠有限公司 法定代理人 劉碧珍 訴訟代理人 林榮和律師 被 上訴 人 國立屏東科技大學 法定代理人 劉顯達 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年五月三十一日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於駁回上訴人之訴及其上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
本件上訴人主張：伊於民國七十八年十月十三日與被上訴人之前前身國立屏東農業專科學校（原變更名稱為國立屏東技術學院，再變更為被上訴人之現在名稱）簽訂工程合約書，以總價新台幣（下同）二千六百六十萬元承攬該校學生餐廳新建工程，約定押標金二百六十六萬元轉作履約保證金，工程自開工日起二百七十個日曆天完成，除其中原設計斜屋頂貼馬賽克，經變更設計改掛文化瓦，另由他廠商承造，應扣除工程款一百六十五萬四千五百四十四元及採光罩下鋁天花板，原指定廠商缺貨，被上訴人未為變更設計及議價，致無從施工，應扣除工程款九萬零五百九十元外，其餘工程，伊已於七十九年十月三十日如期完成，經被上訴人於同年十一月十六日完成估驗並於八十年二月二十六日點交使用。詎被上訴人竟以工程未經驗收為由，拒付伊尚未領得之工程款及返還工程履約保證金，合計八百七十八萬八千二百二十九元等情。求為命被上訴人如數給付及自八十年二月二十六日起算付法定遲延利息之判決（第一審判決命被上訴人給付八百二十六萬四千七百八十元及自八十年十一月十七日起算之法定遲延利息，駁回上訴人其餘請求，上訴人僅就五十二萬三千四百四十九元及自八十一年十一月十七日起算之法定遲延利息部分上訴，對於超過八十年十一月十七日即訴狀繕本送達翌日起算之利息請求，未聲明不服。嗣於原審就該五十二萬三千四百四十九元部分，減縮為五十二萬三千四百四十元）。 被上訴人則以：上訴人承攬系爭工程中之採光罩下鋁天花板，伊已同意變更改用同級之國產產品，上訴人卻不予施工；另其所承建之上開工程有第一審判決附表（下稱附表）所列之各項缺失，計值二百五十二萬七千五百九十三元，經伊催告限期改善，上訴人未予置理，伊已於八十年七月十八日表示解除契約。於上訴人完成修繕工程，經伊減帳結算及驗收前，上訴人自不得請求系爭工程款；況上訴人提出之竣工報告，未依約定先經監造建築師之簽證，致伊無法聲請上級機關會同驗收，即無從支付工程款；而百分之五之工程末期款，及末期履約保證金六十六萬五千元，更應於領得使用執照，並辦妥保固手續後，始得領取。縱得領取，依約系爭工程原應於七十九年十月三十日完工，算至八十年七月十八日伊表示解除契約時止，上訴人遲延完工達二百十六天，依約定每逾一日給付總價千分之二違約金計算，共為一千零六十七萬六千六百七十四元，扣抵後上訴人仍無可請求之款項。如僅算至八十年二月二十四日上訴人交付鑰匙日止，遲延尚達九十四天，應賠償違約金四百六十八萬九千七百五十四元，再扣除百分之五之工程尾款及因瑕疵應減帳之六十四萬二千四百二十六元後，上訴人亦無款可請求等語。資為抗辯。 原審廢棄第一審命被上訴人給付超過六百七十六萬七千七百八十四元本息部分之判決，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回上訴人之上訴（即駁回上訴人之訴及上訴之總金額為二百零二萬四百三十六元本息。又被上訴人就原審判決駁回其上訴之六百七十六萬七千七百八十四元本息部分，未再聲明不服，已告確定。）無非以：上訴人主張伊以二千六百六十萬元之價款承攬被上訴人學生餐廳新建工程，約定押標金二百六十六萬元轉作履約保證金，工期二百七十個日曆天，伊於七十八年十一月十九日開工，除其中另由他廠商承建，及被上訴人未變更設計致無從議價施工部分外，伊已於八十年二月二十六日將餐廳點交被上訴人使用。施工期間伊先後領得工程款一千六百七十三萬一千六百三十七元及領回履約保證金一百九十九萬五千元等事實，有被上訴人不爭執之標單、開標記錄、工程合約、工程預算表、已完工程估驗款統一發票、陳其寬建築事務所七十九年八月二十八日建北七九工字第二六五號函、餐廳新建工程第一次變更加減帳工程預算、編號Ａ七－八號設計圖、點交記錄可稽，堪信為真實。兩造就工程付款事宜，於工程合約附件投標須知補充說明第七條第二項、第九條第一項第三款分別約定：「在施工期間每期得以書面依合約數量估驗實做完成數量，經監造建築師簽證申請估驗一次，經甲方（即被上訴人）經辦人員實赴工地查核符合合約規定，並辦妥有關手續核實給付該期內完成工程價值百分之九十。工程全部完成初驗合格後付至百分之九十五工程款，但其末期款百分之五必須俟全部完工經有關單位正式驗收合格領到使用執照，並辦妥保固及其他一切手續後，一次結清工程尾款。」；「履約保證人或保證金得依工程進度分四期，分別於完成百分之廿五、五十、七十五及正式驗收合格由承包廠商辦理保固保證後，按比例解除其履約保證責任。」。而系爭工程項目中未施作之斜屋頂貼馬賽克工程及採光罩下鋁天花板部分，經協商結果，兩造已同意以扣減工程款（減帳）方式處理，變更原工程合約所約定之工程項目，將之剔除，是系爭工程原約定總價為二千六百六十萬元，扣除上述未施作之斜屋頂貼馬賽克工程款一百六十五萬四千五百四十四元，及採光罩下鋁天花板工程款九萬零五百九十元後，已減為二千四百八十五萬四千八百六十六元。其次，系爭工程已施作部分經第一審勘驗結果，固有多項瑕疵未修補，惟非不能使用，依民法第四百九十四條但書規定，被上訴人自不得解除契約。就被上訴人於八十年七月及八月間先後函知上訴人稱：「將未施作及品質不合格部分之工程剔除、減帳」、「已完成與未完成及施工缺點部分之結算會勘」暨其前此曾迭再促上訴人修補等情以觀，被上訴人要求減帳核算之真意，顯在變更工程合約原約定應施作之工程項目，將雙方同意剔除未施作項目之工程款自原約定報酬中扣除；及就上訴人施作仍有瑕疵部分，依民法第四百九十四條規定，減少報酬，而非謂兩造已變更前述約定給付工程報酬之方式。查上訴人就附表中之一、六至二九、三一至三四、及三九、四十、四一、四四、四五等項之施作有瑕疵，計應扣減之工程款數額為十萬二千一百八十八元，連同安全衛生管理費、營業稅及營造綜合保險等費在內，合計被上訴人得扣減數額為十一萬二千七百零二元。再者，上訴人於開工日後二百七十個日曆天翌日之七十九年十月三十一日已向被上訴人提出工程竣工報告，參照證人蔡袓榮之供證與內政部（七八）內營字第七○九○四六號函示，及系爭工程合約第十九條之約定，被上訴人接獲竣工報告後，應即通知監造建築師進行初驗，再函請有關機關進行驗收，不得以該竣工報告書上欠缺監造建築師之簽證，而拒絕進行初驗、驗收程序。乃被上訴人竟遲不進行初驗，此尚非可歸責於上訴人，上訴人即無須負遲延完工之責。因此被上訴人雖無逾期完工之違約金可供抵銷，但前揭投標須知補充說明第七條第二項所稱應辦畢之保固手續，係指上訴人應依同補充說明第九條第三項、第一項等約定，提出保固切結書及保固保證金與被上訴人，殊不因被上訴人遲不辦理驗收而受影響。是上訴人於屏東縣政府發給系爭建物使用執照後，既未證明其已依約提出保固切結書及提出保固保證金於被上訴人而為保固責任之履行，雙方約定給付百分之五之末期款即一百二十四萬二千七百四十三元，及返還末期履約保證金六十六萬五千元之條件自屬尚未成就，則上訴人請求被上訴人給付系爭工程尾款及末期履約保證金即非有據。綜上所述，本件被上訴人尚未給付之工程款為八百十二萬三千二百二十九元，扣除因工程有瑕疵所應扣減之工程款（含安全衛生管理費等）十一萬二千七百零二元，及不得領取之百分之五工程尾款一百二十四萬二千七百四十三元、不應准許返還之末期履約保證金六十六萬五千元後，上訴人所得請求之工程款為六百七十六萬七千七百八十四元，上訴人於此金額及自訴狀繕本送達翌日即八十一年十一月十七日起算之法定遲延利息範圍內之請求為有理由。逾此部分之請求，為無理由，不應准許等詞。為其判斷之基礎。 查依原審八十九年五月十六日言詞辯論筆錄所載，原審僅就被上訴人「上訴」部分為辯論，其中上訴人之聲明及陳述，除記載其「答辯聲明：上訴駁回及陳述答辯理由」外，對其自為「上訴」部分之聲明及陳述均付闕如。則原審就上訴人之上訴部分於未進行言詞辯論程序之情形下，所為駁回其上訴之判決，於法即有違誤。次依前揭投標須知補充說明第七條第二項、第九條第一項、第三項等約定，上訴人所應辦理之保固手續乃系爭工程合約之一部，兩造已同意就系爭工程未施作及經施作仍有瑕疵部分以扣減方式減帳結算工程款，上訴人已於八十年二月二十六日將所建餐廳點交於被上訴人使用。被上訴人遲不驗收，尚非可歸責於上訴人，上訴人無遲延完工及賠償違約金之責等情，既均為原審所認定。衡諸保固目的旨在保證修繕補正工作物之瑕疵暨系爭餐廳點交被上訴人使用迄今已越十載，早逾約定之一年或五年保固期限多時（見一審卷一四頁），及兩造同意減帳結算工程款之真意，能否謂上訴人於被上訴人遲不驗收系爭工程之後，仍須先辦理保固手續，始得請求被上訴人給付末期工程款及返還履約保證金？原審未詳調查研求，遽為上訴人不利之判決，自嫌速斷。另依該補充說明第七條第二項、第九條第一項第三款之約定，末期工程款之給付及履約保證金之返還均以被上訴人合格驗收系爭餐廳為其前提要件，而被上訴人遲不驗收系爭工程，係非可歸責於上訴人，上訴人不負遲延完工之責，復為原審所認定。果爾，上訴人就其於完工點交系爭餐廳與被上訴人使用後所未能辦理之保固手續，為何不因被上訴人遲不辦理驗收而受影響？原審未說明其依據，遽為上訴人受領尾款及末期履約保證金之條件未成就之論斷，亦有判決不備理由之違法。況因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就。民法第一百零一條第一項定有明文。上訴人於原審一再主張：系爭工程之付款雖約定以被上訴人合格驗收系爭工程為條件，惟被上訴人因其所委建築師滯美未歸，無從辦理驗收。其遲不驗收系爭工程，致付款條件無從成就，自屬被上訴人之故意或可歸責於其本人之事由，被上訴人仍須付款，始符誠信原則云云（見原審卷五四頁、五五頁背面、一四○頁、一六七頁），倘非虛妄，即見該主張攸關上訴人得否請求系爭末期工程款及履約保證金之認定。乃原審恝置上訴人此項重要攻擊方法於不論，尤嫌疏畧。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。又被上訴人尚未給付之工程款果為八百十二萬三千二百二十九元，扣除原審所認定須扣除之十一萬二千七百零二元、一百二十四萬二千七百四十三元、六十六萬五千元後，實係六百十萬二千七百八十四元。何以被上訴人應給付之金額成為六百七十六萬七千七百八十四元﹖案經發回，宜注意及之。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日最高法院民事第七庭 審判長法官 蘇 茂 秋 法官 徐 璧 湖 法官 朱 建 男 法官 曾 煌 圳 法官 李 慧 兒 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十 年 六 月 十八 日
