要旨
「董事會應在當屆董事任期屆滿二個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後二十日內，由原任董事長召開新董事會，推選新任董事長，新舊任董事長應於十日內交接完畢，報請主管教育行政機關備查」，修正前私立學校法第二十三條第一項、第三項固分別定有明文。惟據修正前私立學校法施行細則第十四條第二項規定：「改選、補選之董事長、董事，須報經主管教育行政機關核備後方得行使職權」，準此，是否意指改選之董事於未經主管教育行政機關核備前，尚不得行使職權而已，非謂其董事資格尚不存在，即滋疑義。是前開報請核備手續，是否為董事資格生效要件，即不無研求之餘地，原審未遑詳細斟酌，遽採教育部八十六年一月七日台技一字第八五五二○六六九號函，逕認該報請主管教育行政機關之核備，為私立學校董事資格之生效要件，並進而為上訴人敗訴之判決，惟未說明其所憑之依據，自嫌速斷。
案由
最高法院民事判決 九十一年度台上字第一七三○號上 訴 人 喬培祥 張百塘 被 上訴 人 台灣省桃園縣私立永平高級工商職業學校 法定代理人 朱仁才 訴訟代理人 陳英鳳律師 簡文玉律師 被 上訴 人 劉麗英 陳建民 丘周剛 右當事人間請求確認董事關係存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十五日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件被上訴人台灣省桃園縣私立永平高級工商職業學校（下稱永平高職）第九屆董事核備案，於原審審理中，經前台灣省政府教育廳通知撤銷，嗣經行政救濟，已據教育部民國九十年四月三十日台（九十）教中（三）字第九○五四三三三五號函准以永平高職第九屆董事案核備，是朱仁才仍具有該校之法定代理人之身分，合先敍明。 本件上訴人主張：被上訴人永平高職於八十四年十月二十二日召開第八屆第十一次董事會議，選舉第九屆董事，伊均獲當選。因伊握有以金錢違法買賣董事席位造成董事改選之錄音帶，於董事會中抗議，除向前台灣省教育廳陳情查處外，並去函永平高職，表示在澄清前暫緩簽署董事當選同意書。惟永平高職竟於八十五年三月十二日發函要求伊於文到三日內將履任同意書送交董事會，伊於八十五年三月十五日再函永平高職表示疑點未澄清前，暫緩簽署董事當選同意書，不得以伊不同意履任辦理，並另向前台灣省教育廳報備，而獲告知在訴訟終結前暫緩核備董事當選名單。詎永平高職竟違法於八十五年三月二十二日召開第八屆第十二次董事會議，補選被上訴人劉麗英、陳建民、丘周剛為第九屆之新任董事，向前台灣省教育廳核備在案等情。爰依委任之法律關係，求為確認伊與永平高職間第九屆董事委任關係存在；並確認被上訴人劉麗英、陳建民、丘周剛與永平高職間第九屆董事委任關係不存在之判決。 被上訴人則以：因上訴人拒不簽署同意書，致無從報請主管教育行政機關核備，影響申請獎助金，始擇期召開第八屆董事會第十二次會議補選被上訴人劉麗英、陳建民、丘周剛為董事，並呈報前台灣省教育廳核備在案。關於永平高職董事之改選、補選，均依董事會章程及前台灣省教育廳函示辦理，與私立學校法規定亦無不合。該第八屆董事會第十二次會議雖未於開會前十日發出通知，仍屬合法成立，未經撤銷前，其決議並非當然無效等語。資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人敗訴之判決予以維持，駁回其上訴，無非以：本件關於確認上訴人董事委任關係存在部分：經查，上訴人於八十四年十月二十二日被上訴人永平高職董事會第八屆第十一次會議當選為第九屆董事，惟經被上訴人永平高職董事會一再限期函催上訴人簽署同意書未果，乃於八十五年三月二十二日召開第八屆第十二次會議補選被上訴人劉麗英、陳建民、丘周剛為第九屆董事，經報請教育主管機關核備等情，有上開會議紀錄、董事會函暨前臺灣省政府教育廳函可按，並為兩造所不爭執。依修正前私立學校法第二十三條第一項規定，董事會應在當屆董事任期屆滿二個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後二十日內，由原任董事長召開新董事會推選新任董事長。又改選補選之董事長、董事須報經主管機關核備後方得行使職權；董事每屆任期之起算年月，以主管教育機關核准生效之日為準，主管教育行政機關並應將核備文件之副本抄送學校，同法施行細則第十四條第二項、第十二條第二項亦定有明文。故董事會應將改選之新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備，為學校董事資格之生效要件，非僅係備查之性質，並經教育部八十六年一月七日台（八六）技一字第八五五二○六六九號函釋甚明。上訴人主張，伊於被票選為永平高職董事時，其董事之資格即已生效，無待簽署同意書云云，並不足採。上訴人既於當選為董事後未繳交履任同意書，並報請教育主管機關核備，自不能使上訴人之董事資格生效，則自難認其與被上訴人永平高職間之董事委任關係已成立。又查修正前私立學校法第二十三條第一項關於同意書雖未規定其形式內容，但亦未有關於當選之董事得暫緩簽署同意書，而得以存證信函代替同意書報請核備之規定，上訴人主張得以存證信函代替同意書云云，尚非有據。況查，上訴人所寄發之存證信函，其內容均附有要求被上訴人永平高職之董事會，應就該次董事選舉是否有金錢買賣情事予以澄清，否則暫緩簽署董事當選同意書，足徵上訴人所發上開存證信函之內容並非以該存證信函用以代替同意書之意，且被上訴人永平高職於八十二年三月二十二日召開第二次董事會，補選被上訴人劉麗英等為董事之前，仍以存證信函通知上訴人應依修正前私立學校法第二十三條之規定，於八十五年二月三日之前送達簽具就任董事同意書，上訴人猶以存證信函表示拒絕繳交同意書，有存證信函足稽。迨八十五年三月二十二日下午五時，被上訴人永平高職董事會第十二次會議補選董事前，仍請上訴人儘速繳交同意書，上訴人仍拒不提出，方由董事會表決同意進行補選，亦有該次董事會之會議紀錄可稽，足證上訴人並無同意履任之意甚明。尚難認上訴人業已依修正前私立學校法第二十三條第一項之規定，提出同意書。是上訴人因未提出同意書送請教育廳核備，其董事之資格不能有效成立。次查，董事與學校間之關係屬私法上之委任關係，董事於簽署同意書承諾出任董事之前，與私立學校間之委任契約之意思表示尚未合致，委任關係並不存在。上訴人既未出具履任同意書，其與被上訴人永平高職間董事之委任契約尚未成立。嗣上訴人於被上訴人永平高職董事會限期簽署同意書後，仍拒不簽署，被上訴人永平高職董事之委任要約已失去拘束力，雖上訴人於起訴時表示承諾同意出任董事，亦無成立董事委任關係之可言。又創辦人為當然董事，不經改選而連任，固為私立學校法所明定。惟上訴人張百塘並未列名為創辦人之一，為上訴人張百塘所不否認，並有永平高職捐助章程可稽。雖訴外人私立治平高級中學董事會曾行文要求將上訴人張百塘改列為永久董事，並經被上訴人永平高職董事會函覆表示同意，惟所謂永久董事法無明文，難認永久董事即為「當然董事」，故主張上訴人張百塘對創校有所捐助，應視同創辦人，且其既已經永平高職同意列為永久董事，即為當然董事，故得不經改選而連任云云，尚非有據。況查，上訴人張百塘於改列為永久董事後，歷經被上訴人永平高職第六、七、八屆董事會，均經改選而連任，益徵上訴人所謂永久董事即為當然董事，得不經改選而連任，上訴人張百塘與被上訴人永平高職董事之委任關係當然存在云云，為不足採。從而，上訴人主張彼等與被上訴人永平高職間董事之委任關係存在，為不足採，其請求判決確認，為無理由，不應准許。關於確認被上訴人劉麗英、陳建民、丘周剛董事委任關係不存在部分：按修正前私立學校法第二十七條第三項關於「董事之改選、補選」等重要事項之討論，董事會開會通知應於會議前十日將議程通知各董事。所謂「會議前十日」之計算，應與「會議十日前」之計算有所不同。本件八十五年三月二十二日開會，其「會議前一日」係三月二十一日，「會議前二日」係三月二十日，「前三日」為三月十九日，「前四日」為三月十八日，……以之計算「前十日」為三月十二日，殊屬明顯。故被上訴人永平高職於八十五年三月十二日通知上訴人開會，其召集程序並未違反上開私立學校法規定，上訴人主張該次會議召集程序違法，決議補選被上訴人劉麗英等三人為董事應屬無效云云，為不足採。雖上訴人又主張關於此董事會召集程序違法，經最高主管教育行政機關教育部函覆「請該會重行寄發會議通知，另行召開會議之方式處理」，足證教育部業已否認該違法召集董事會決議之效力，故該次會議補選被上訴人劉麗英等三人為董事之決議為無效云云，惟教育部僅函覆「另行召開會議之方式處理」，非逕認該次會議之決議為無效。況查，八十五年三月二十二日召開第八屆董事會第十二次會議，上訴人均已收受通知，上訴人喬培祥並親自出席，上訴人張百塘則因病請假委由喬培祥代提書面聲明，有會議紀錄可稽，可見上訴人仍按時與會，於會議中並未就其收受開會通知有違反上述應於「會議前十日」為通知之程序，而提出異議，參照民法第五十六條但書規定之法理，應不容上訴人於事後再為翻異，故縱令上開會議有未於「會議前十日」通知上訴人之情事，上訴人仍難據此主張召集程序為違法而無效，教育部之函述仍難為上訴人有利之證明。又查，上訴人遲未取得董事資格，被上訴人永平高職辯稱為免影響學校校務，乃通知開會並補選被上訴人劉麗英等三人，衡情應無不合。按該次會議決議補選被上訴人劉麗英等三人為第九屆董事，係遞補因未提同意書而無從取得董事資格之上訴人喬培祥、張百塘及已判決確定之第一審共同原告蘇志民三人，董事人數並未增加，未逾被上訴人永平高職董事會組織章程規定之名額。上訴人此一主張，亦無可採。復上訴人雖於第八屆董事會第一次會議被選為董事，惟因拒交同意書，無從取得董事之資格，其與被上訴人永平高職之董事委任關係不存在。是上訴人既無董事資格，則被上訴人劉麗英等三人經補選後，並經前教育廳核備而行使董事職權，自與上訴人無關。又縱認被上訴人劉麗英等三人與永平高職間之董事委任關係為不存在，上訴人亦不能因提起本件消極確認之訴，而使其取得董事資格。是被上訴人劉麗英等三人與永平高職間董事委任關係是否存在，於上訴人之法律地位並無影響，上訴人即無即受確認判決之法律上利益，上訴人請求確認被上訴人劉麗英三人與永平高職間委任關係不存在，於法無據，不應准許等詞。為其判斷之基礎。 按「董事會應在當屆董事任期屆滿二個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後二十日內，由原任董事長召開新董事會，推選新任董事長，新舊任董事長應於十日內交接完畢，報請主管教育行政機關備查」，修正前私立學校法第二十三條第一項、第三項固分別定有明文。惟據修正前私立學校法施行細則第十四條第二項規定：「改選、補選之董事長、董事，須報經主管教育行政機關核備後方得行使職權」，準此，是否意指改選之董事於未經主管教育行政機關核備前，尚不得行使職權而已，非謂其董事資格尚不存在，即滋疑義。是前開報請核備手續，是否為董事資格生效要件，即不無研求之餘地，原審未遑詳細斟酌，遽採教育部八十六年一月七日台技一字第八五五二○六六九號函，逕認該報請主管教育行政機關之核備，為私立學校董事資格之生效要件，並進而為上訴人敗訴之判決，惟未說明其所憑之依據，已嫌速斷。且上訴人迭次主張，依修正前私立學校法第二十三條第一項、施行細則第十二條第一項規定提出同意書向主管教育行政機關核備之規定，係屬雙方成立委任契約後，履行委任契約之問題，尚不得執契約未為履行而認雙方委任契約尚未成立，補選董事報請主管教育行政機關核備乃其取得行使職權之依據，並非謂董事與學校間成立委任關係之要件等語（見本院八十七年度台上字第一一二四、一一二五號卷第二一頁、原審更㈠卷第一宗第一四六頁、第一四七頁正、反面），是否全無可採，原審未遑詳加推闡審認，即為不利於上訴人之判斷，亦屬可議。又依前揭規定，報請教育主管行政機關核備時，固應檢具新董事名冊及同意書，惟此倘若僅係報備之手續應備之文件，乃係將來得行使職權之必要行為，而非董事資格之生效要件，則當選董事者僅須表明其願擔任董事，即為已足，與學校間似已成立委任關係，而非以簽署同意書為要件。則上訴人主張：因其他董事席位涉及不法情事，屢次向被上訴人永平高職發函通知伊暫緩簽署當選同意書之緣由，並明確向其表示同意擔任新任董事乙職，則伊與永平高職間之董事關係確屬存在等語（見一審卷第一○○頁正面），是否不足取，亦待澄清。其次，上訴人主張：依教育部函明示「本件永平高職董事會召開第八屆第十二次董事會進行補選董事部分：依修正前私立學校法第二十六條之規定，本次會議不符補選之規定」，……可見八十五年三月二十二日所為補選董事是違法無效等語（見原審更㈠卷第一宗第一六○頁至第一六一頁正面），並提出教育部八十七年十二月二十九日台技一字第八七一三六八四二號函影本為憑（見原審更㈠卷第一宗第一一五頁以下），不失為其重要之攻擊防禦方法，且攸關補選董事是否合法，亦即被上訴人劉麗英、陳建民、丘周剛董事資格是否存在，原審恝置未論，殊有未洽。又私立學校為財團法人，且上訴人係主張所補選董事違法而無效，原審逕認得參照民法第五十六條總會決議撤銷之法理，以須會議時當場異議之人，始得主張之，然未說明其得心證之所由得，亦有未當。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日最高法院民事第五庭 審判長法官 朱 錦 娟 法官 顏 南 全 法官 蘇 達 志 法官 許 澍 林 法官 黃 秀 得 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十一 年 九 月 九 日
