要旨
最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同。
案由
最高法院民事判決 九十一年度台上字第六四一號上 訴 人 王 梅 枝 被上訴人 方 建 榮 蘇方素琴 右當事人間請求確認債權關係不存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月七日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決(八十八年度上更㈠字第四九號)，提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於駁回上訴人對於塗銷抵押權登記之上訴及該訴訟費用部分廢棄。 右開廢棄部分被上訴人之訴駁回。 其他上訴駁回。 改判部分之第一審、第二審及第三審訴訟費用由被上訴人負擔；駁回其他上訴部分之第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件被上訴人主張：伊於民國八十三年十一月十七日向上訴人及其夫即訴外人柯榮堂各借款新台幣（下同）一百五十萬元，以被上訴人方建榮所有高雄市苓雅區○○○路一四九號一樓房屋所有權全部及其坐落基地即被上訴人蘇方素琴所有同區○○段八一三號土地所有權應有部分一萬分之一一八八（下稱系爭房地），設定最高限額一百八十萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人；又以方建榮所有高雄市○○區○○路一二○之二號三樓房屋（下稱新田路房屋）設定最高限額三百萬元之抵押權予柯榮堂，以為債權之擔保。因上訴人向方建榮承租新田路房屋，每月租金一萬五千元，自八十三年十一月起未給付租金，上訴人於八十四年十二月二十一日聲請拍賣系爭抵押物，案列台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）八十四年度執字第一五七一九號民事執行事件後，兩造同意以租金抵付借款利息，上訴人隨即撤回強制執行之聲請。嗣上訴人將其對伊之一百五十萬元借款債權讓與柯榮堂，並由柯榮堂於另件高雄地院八十四年度執字第九五八六號民事執行事件拍賣方建榮所有新田路房屋時，聲明參與分配，經全數受償，上訴人之債權即已不存在等情，求為確認上訴人系爭最高限額一百八十萬元抵押權所擔保之債權不存在，並命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（其中確認系爭抵押權所擔保之五十一萬八千二百六十二元債權不存在部分，業經原審廢棄第一審所為被上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴確定）。 上訴人則以：被上訴人向伊及伊夫柯榮堂各借款一百五十萬元，約定清償日期為八十四年二月十七日，屆期未清償，經高雄地院八十四年度執字第九五八六號民事執行事件拍賣方建榮所有新田路房屋時，伊於八十四年九月十四日將伊之債權含利息及違約金讓與柯榮堂，由柯榮堂連同其債權一百五十萬元合計三百萬元，以抵押權人之身分聲明參與分配，並以三百零四萬元承受新田路房屋，該執行事件分配表所示柯榮堂分配三百萬元，僅係清償部分債權，伊部分之本息及違約金債權算至八十四年二月十七日止共一百八十四萬八千八百二十二元，柯榮堂部分之本息及違約金債權，算至八十五年七月十七日上開執行事件分配日止共三百八十萬三千八百二十二元，二者合計為五百六十五萬二千六百四十四元，柯榮堂尚有二百六十五萬二千六百四十四元債權未獲償。又伊將債權讓與柯榮堂時，因未依法通知被上訴人，不生讓與債權之效力，而柯榮堂嗣已將該未獲償部分之債權讓與伊及通知被上訴人。被上訴人既迄未清償對伊之本息及違約金債務，其訴請確認伊之系爭債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記，即無理由等語，資為抗辯。 原審以：查被上訴人於八十三年十一月十七日向上訴人及其夫柯榮堂各借款一百五十萬元，以被上訴人所有之系爭房地，設定最高限額一百八十萬元之抵押權予上訴人；另以方建榮所有新田路房屋，設定最高限額三百萬元之抵押權予柯榮堂，以為債權之擔保。嗣中國信託商業銀行股份有限公司於八十四年八月十二日（按係十五日之誤）聲請高雄地院以八十四年度執字第九五八六號民事執行事件，拍賣方建榮所有新田路房屋時，上訴人於同年九月十四日將其對被上訴人之抵押債權一百五十萬元及利息暨違約金債權讓與柯榮堂，柯榮堂並於同日就其對方建榮之一百五十萬元債權及受讓自上訴人之一百五十萬元合計三百萬元之債權聲明參與分配（利息及違約金部分未聲明參與分配），行使其對新田路房屋之第一順位抵押權，再於八十五年四月五日具狀以三百零四萬元承受該房屋。經執行法院製作分配表，於八十五年七月十七日實施債權分配，柯榮堂優先獲得分配三百萬元之事實，為兩造所不爭執，並有他項權利證明書、抵押權設定契約書及強制執行金額計算書分配表可稽，復經原審調閱前開民事執行事件卷宗查明無訛，堪認為真實。按依強制執行法所為之拍賣，應解釋為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院四十七年台上字第一五二號及四十九年台抗字第八三號判例參照）。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同。本件被上訴人以其所有之系爭房地及方建榮所有之新田路房屋，分別為上訴人及柯榮堂設定一百八十萬元及三百萬元之最高限額抵押權，而向該二人各借款一百五十萬元，抵押權存續期間均自八十三年十一月十七日至八十四年二月十七日，則期間屆滿之八十四年二月十七日，前開最高限額抵押權即已確定而轉為普通抵押權，應從屬於特定債權一併隨同移轉。上訴人雖抗辯伊於八十四年九月十四日將伊對被上訴人之一百五十萬元本息及違約金債權讓與柯榮堂，而被上訴人於新田路房屋拍定前，均不知有債權讓與之事實，然依前開判例意旨，柯榮堂（原判決誤載為上訴人）於八十五年四月五日具狀向執行法院聲明參與分配時，即符合民法第二百九十七條之受讓人通知債務人之要件，應認該債權及從屬之抵押權之讓與，已於該日對被上訴人（債務人）發生效力。上訴人抗辯伊將債權讓與柯榮堂，對被上訴人不生效力乙節，尚非可採。次查柯榮堂於八十五年四月五日具狀向高雄地院聲請，願以八十五年三月二十七日第二次公開拍賣價格三百零四萬元，承受該法院定於八十五年四月十七日第三次拍賣不動產即方建榮所有之新田路房屋，並以參與分配之債權三百萬元抵繳價金，業經該法院於同日批示停止第三次拍賣及通知其他債權人。是柯榮堂（原判決誤載為上訴人）所為抵銷之意思表示於該日即生效力，其與方建榮間三百萬元債之關係亦於該日消滅。上訴人可請求之利息及違約金自僅得算至前一日即八十五年四月四日止，其逾此部分之利息及違約金請求，為不足取。雖被上訴人主張：兩造同意以上訴人積欠方建榮每月一萬五千元之租金，抵付被上訴人積欠借款之利息云云，惟為上訴人所否認，被上訴人復未能舉証以實其說，自非可採。經核上訴人對被上訴人之債權金額，應算至其債權讓與柯榮堂之前一日，即自八十三年十一月十七日起至八十四年九月十三日止：債權本金為一百五十萬元；就兩造約定之月息二分半，依民法第二百零五條規定，上訴人對超過週年百分之二十部分之利息無請求權，故祇能以年息百分之二十計算，共三百零一日，一百五十萬元之利息（含遲延利息）為二十四萬七千三百九十七元（元以下四捨五入）；而兩造約定之違約金為每日每百元一角，折算為年息百分之三十六點五，顯然過高，參酌上訴人得請求之利息（含遲延利息）為年息百分之二十，其違約金應依職權予以酌減至以年息百分之五即利息之四分之一為適當，則三百零一日之違約金為六萬一千八百四十九元。總計上訴人係將其對被上訴人之一百八十萬九千二百四十六元債權，讓與柯榮堂。又自上訴人將前開債權讓與柯榮堂至柯榮堂向高雄地院聲請參與分配並為抵銷之意思表示之前一日止，即自八十四年九月十四日起至八十五年四月四日止：上訴人對超過週年百分之二十部分之利息無請求權，應以年息百分之二十計算，已如上述，準此，該二百零四日之本金一百五十萬元之遲延利息部分共為十六萬七千二百十三元；再依前述酌減違約金以年息百分之五為適當，計算二百零四日之違約金為四萬一千八百零三元。亦即柯榮堂受讓債權後，被上訴人積欠上訴人之利息及違約金額數共二十萬九千零十六元。再加計方建榮另積欠柯榮堂本金一百五十萬元及其利息（含遲延利息）暨違約金共二百零一萬八千四百四十三元。衡以系爭抵押權所擔保之債權，除借款本息外，尚包括違約金在內，前開二筆債權，扣除柯榮堂參與分配獲得清償三百萬元之本金後，系爭抵押借款之利息（含遲延利息）及違約金債權合計五十一萬八千二百六十二元，自仍屬系爭抵押權所擔保之範圍（此部分已判決確定，非本院所得斟酌）。至另筆方建榮積欠柯榮堂之債權未受清償部分，係以新田路房屋為擔保，於新田路房屋拍賣未受清償後，即成為普通債權。因柯榮堂已於八十七年四月十七日以存證信函通知被上訴人，將對被上訴人之該債權讓與上訴人，為兩造所不爭執，此部分之債權讓與固已對被上訴人發生效力，惟柯榮堂讓與另筆方建榮積欠柯榮堂之債權未受清償成為普通債權部分，既逾系爭抵押權存續期間，其所擔保之債權即已確定，而不能優先受償。綜上所述，被上訴人訴請確認上訴人對系爭房地所設定最高限額一百八十萬元之抵押權所擔保之債權，於超過五十一萬八千二百六十二元部分不存在，自屬有理。又系爭抵押權既仍擔保前開五十一萬八千二百六十二元之利息（含遲延利息）及違約金債權，則被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，核屬無據。因而維持第一審所為確認系爭抵押權所擔保之債權超過五十一萬八千二百六十二元不存在部分及命塗銷系爭抵押權登記之判決，駁回上訴人此部分上訴。 原判決關於駁回上訴人對於確認其對系爭抵押權所擔保之債權於超過五十一萬八千二百六十二元部分不存在之上訴部分： 查上訴人就系爭抵押權所擔保之本金債權一百五十萬元，因前開參與分配而受清償一節，已為自認(見第一審卷二六頁背面、二七頁正面、二九頁正面、四七頁背面、七一頁背面、八三頁正面)。是原審認定此部分抵押債權已因清償而消滅，即無不合。原審就此部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘此部分原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。 原判決關於駁回上訴人對於塗銷系爭抵押權登記之上訴部分： 查系爭抵押借款之利息(含遲延利息)及違約金債權合計五十一萬八千二百六十二元，仍屬系爭抵押權所擔保之範圍，被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，核屬無據，為原審確定之事實。則第一審遽命上訴人塗銷系爭抵押權登記部分之判決，即有未當，而上訴人此部分第二審上訴，為有理由，原審未察，竟於原判決主文諭知駁回其此部分上訴，顯有違誤。上訴論旨，聲明廢棄此部分原判決，非無理由。應由本院自為判決，將該部分原判決廢棄，改判駁回被上訴人此部分之訴。 據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十九條第一款、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 四 月 十一 日最高法院民事第七庭 審判長法官 蘇 茂 秋 法官 徐 璧 湖 法官 朱 建 男 法官 曾 煌 圳 法官 沈 方 維 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十四 日
