要旨
按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第五百十一條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則。
案由
最高法院民事判決 九十二年度台上字第七三八號上 訴 人 經周企業有限公司 法定代理人 周莊寶桂 訴訟代理人 粘 舜 權律師 詹 順 發律師 被 上 訴人 啟洋營造有限公司 法定代理人 李 文 鳳 訴訟代理人 陳 在 源律師 右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十年七月三十一日台灣高等法院第二審判決（八十九年度上字第七八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於命上訴人再為給付及駁回其上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件被上訴人主張：上訴人就其坐落台北縣五股鄉○○○路六號辦公大樓興建後之瑕疵修補工程，與伊簽訂地下室夾層增建等六項工程承攬契約書（下稱書面工程合約），並以口頭與伊成立廚房新做等四項工程合約（下稱口頭工程合約）。伊於訂約後或依約施作，或依上訴人指示施工，上訴人亦依工程進度先後給付伊工程款新台幣（以下同）一千零五十七萬五千九百八十三元。惟上訴人嗣竟拒絕繼續驗收及給付工程款，進而拒絕伊進入工地施工，將伊承攬尚未施作之部分工程另行發包施工，且未通知伊驗收即逕行使用大樓，開始營運，自應依系爭工程合約給付其餘工程款等情，求為命上訴人給付三百四十一萬六千七百六十元九角及其遲延利息之判決（被上訴人超過上開金額本息部分之請求，及第一審共同原告金錡工程有限公司起訴部分，均受敗訴判決確定）。 上訴人則以：兩造僅訂立書面工程合約，及屋頂加作空調機房水塔工程合約，未有其他口頭工程合約。而依書面工程合約第十七條第一款約定，工程款須於每期完工後並經伊會同驗收後付款。被上訴人稱已完工之工程，或有瑕疵，或伊未定作，瑕疵部分伊須另行僱工施作；且被上訴人施作之工程因材料變更應扣除差價，並有溢領工程款之情形，經扣抵後，被上訴人已無工程款可請領。況兩造因被上訴人施工品質不良，曾於民國八十六年九月商議，由被上訴人五日內提出書面改善工作表及維修時間表後，再協調付款方式，被上訴人迄未提出該書面，其請款之停止條件未成就，亦不得請求付款等語，資為抗辯。 原審將第一審所為判決，關於命上訴人給付二百三十二萬一千三百九十四元本息部分，判予維持，駁回上訴人之上訴；關於駁回被上訴人請求上訴人給付一百零九萬五千三百六十六元九角及其遲延利息部分，予以廢棄，改判如被上訴人之聲明，係以：上訴人承認訂有書面工程合約及屋頂加作空調機房水塔工程合約，否認以口頭發包⑴廚房新做工程、⑵地下樓至四樓浴廁、茶水間工程、⑶地下樓天車區地坪等工程、⑷地下樓｜五樓窗簾盒、⑸大門口不鏽鋼門及梯側不鏽鋼門更改之打石水泥修補、二樓夾層ＲＣ打採光水修補、⑹電梯口及大門入口大理石角材加工等工程，並指被上訴人估價單所列價格高出市價二倍云云。然查上開工程業經被上訴人轉包施作完成，施工時上訴人實際負責人周國華（即登記負責人周莊寶桂之夫）曾到場指示並監工等情，業據證人即施作上開工程之承包商李金樹、鄭閔仁、胡泰瑋、周俊男、李青松證述屬實。且上訴人於八十六年九月四日寄發予被上訴人存證信函中所列舉之瑕疵，其中部分即屬上開工程，上訴人亦曾在廚房、茶水間新做工程之估價單內簽註意見，而口頭工程合約與書面工程合約相同之施工項目，其單價又相同，足見上訴人辯稱未與被上訴人口頭訂約及該部分價格比市價高出甚多云云，均非實在。其次，依書面工程合約第十七條約定觀之，被上訴人於各期完工時均須會同上訴人驗收，驗收後三日內給付該期工程款；而被上訴人主張工程已驗收，雖未能證明屬實，惟系爭工程合約業經上訴人終止，依民法第五百十一條規定，上訴人應賠償被上訴人因契約終止之損害，所謂損害，當然包括已施作之工程款。且合約經終止，已無可能期待修補再予驗收，上訴人僅能自行延請修補或自行修補再予主張扣款，不能再以書面工程合約第十七條約定為據，主張驗收後付款。又系爭工程確存有瑕疵，上訴人請求減少報酬一百九十四萬七千九百十一元，其中蜂巢板隔間改採南亞塑膠隔間之材料差價一萬六千元應予扣除；所稱取消工程款二十七萬三千九百九十六元部分，被上訴人並未請求；另地板石英磚由五樓改至二樓施作，五樓仍為地坪修補，亦不得主張扣除四十二萬五千四百二十五元；其他各項扣款上訴人稱係預計將花費之估價款，尚未施作，則依民法第四百九十三條規定意旨，自不能主張扣抵。另上訴人對分項工程有百分之十保留款，待末期全部驗收完成後給付，該保留款乃為瑕疵抗辯所必需，系爭工程既有瑕疵，依誠信及公平原則，本件工程合約雖經終止，上訴人對該百分之十之保留款應能拒絕給付。按系爭工程上訴人尚有工程款三百八十一萬二千四百零一元未付，扣減上述隔間差價一萬六千元，尚餘三百七十九萬六千四百零一元，再扣除百分之十之保留款為三百四十一萬六千七百六十元九角。被上訴人請求上訴人如數給付及加計自起訴狀繕本送達翌日即八十六年十月十五日起之法定遲延利息，自應准許等詞，為其判斷之基礎。 惟按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第五百十一條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則。本件被上訴人起訴係依民法第五百零五條第二項規定，請求上訴人給付已施作工程之報酬（一審卷六頁反面），原審固依民法第五百十一條規定，認被上訴人係請求上訴人賠償其因契約終止所生之損害，但未說明被上訴人是否有因契約消滅而節省之費用或勞力用於其他工作所取得利益，而予抵充損害，尚有可議。次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，或解除契約或請求減少報酬，此觀民法第四百九十三條第一、二項、第四百九十四條規定自明。定作人倘係請求減少報酬，自不以已自行修補，實際支出修補費用為要件。關於系爭工程之瑕疵，上訴人一再陳稱「除主張有瑕疵外，並請求減少報酬」、「主張瑕疵扣款係依據減少價金」（一審卷三０四、三三九頁）、「就已給付工程款部分因工程瑕疵……主張終止契約及因工程瑕疵減少價金及另行雇工修補之費用等原因應返還已給付之款項臚列如下」（原審卷二三０、二三九頁），上訴人既係請求減少價金，則原審就其主張扣抵之款項（除隔間更改材料差價一萬六千元、取消工程款二十七萬三千九百九十六元，地板石英磚扣款四十二萬五千四百二十五元外），認此係上訴人預計花費之估價款，尚未施作，不得主張扣抵云云，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 四 月 十一 日最高法院民事第八庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 高 孟 焄 法官 許 朝 雄 法官 朱 建 男 法官 蘇 達 志 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日
