要旨
按修正之民事訴訟法第四百四十七條之規定，依本施行法第十二條第二項公布施行後，於修正前已繫屬於第二審之事件，於該審級終結前，仍適用修正前之規定，民事訴訟法施行法第四條之二定有明文。即為保障當事人權益，於民國九十二年一月十四日民事訴訟法修正前，已繫屬於第二審之事件，因當事人未預期無法於第二審提出新攻擊或防禦方法，乃增訂該條規定，將修正前已繫屬於第二審之事件，排除適用修正後民事訴訟法第四百四十七條之規定，俾其仍有提出新攻擊或防禦方法之機會。惟對於修正前已脫離於第二審而上訴繫屬於最高法院之事件，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，嗣該事件經最高法院判決廢棄發回，繫屬於受發回之第二審法院，在發回後之第二審程序中，依民事訴訟法施行法第四條之二之規定，仍適用修正前之規定，當事人得提出新攻擊或防禦方法，以確保當事人之權益。
案由
最高法院民事判決 九十四年度台上字第二二四八號上 訴 人 廖 ○ 俞 ○ 共 同 訴訟代理人 江肇欽律師 黃淑琳律師 法定代理人 林○○○ 訴訟代理人 楊國華律師 上列當事人間請求返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國九十四年五月十七日台灣高等法院第二審更審判決（九十三年度重上更（二）字第五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件上訴人上訴本院後，被上訴人之法定代理人變更為林○○○，茲據其聲明承受訴訟，經核並無不合，合先敘明。 次查被上訴人主張：伊於民國五十九年一月一日將所有坐落台北縣○○市00000 000000000、○○○號土地（下稱系爭土地）出租予上訴人廖○，約定租期 三年，租金應於每年十月底給付。租期屆滿後廖○續繳租金為不定期租賃，至六十六年，廖○與其妹廖金簽立協議書，約定自六十七年起，系爭土地由廖○、廖○○十分之四、十分之六比例分別承租，並經伊同意，惟廖○自八十三年起未依約繳納租金，經伊於八十五年三月四日催告應於十日內給付八十三、八十四年度租金新台幣（下同）八十五萬零六十元，該函於同年月十一日前送達，廖○並未給付，伊依土地法第一百零三條第四款規定終止租約。系爭土地上有上訴人廖○及俞財搭蓋之車棚、磚造房屋、鐵架房屋、鹿棚等地上物及廖○種植之蔬菜，爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條規定為請求等情，求為命（一）上訴人將系爭土地上如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ｂ部分車棚面積四七平方公尺、Ｃ部分磚造房屋面積六九平方公尺、C'部分磚造房屋面積三九平方公尺、Ｄ部分鐵架房屋面積八○平方公尺、D' 部分鐵架房屋面積一○○平方公尺、Ｅ部分鐵架房屋面積二四四平方公尺、E' 部分鐵架房屋面積五六平方公尺、Ｈ部分磚造房屋面積一二八平方公尺、Ｉ部分鹿棚面積二七平方公尺拆除，並將附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、C'、Ｄ、D'、Ｅ、E'、Ｆ、F'、Ｈ、Ｉ部分面積共一二二四平方公尺土地交還與伊；（二）廖○將附圖所示Ｇ部分菜園面積三九二平方公尺之蔬菜刈除，將土地交還與伊；（三）上訴人給付伊二十一萬一千三百五十六元及自八十六年七月一日起至返還土地之日止，按月給付三萬九千四百四十元；（四）廖○給付伊七萬零五百六十元，及自八十六年七月一日起至返還土地之日止，按月給付伊一萬三千一百十九元之判決。 上訴人則以：系爭土地之租約屬耕地三七五減租條例之耕地租佃，被上訴人未依該條例第二十六條第二項規定申請調解、調處，其起訴不合法。又自七十八年起，廖○將各年度之租金以次年之支票給付，業經被上訴人同意，且於八十五年間交付八十三年及八十四年度之租金八十五萬零六十元時，竟遭被上訴人拒絕受領，廖○又於同年十二月六日將上開租金電匯予訴外人張○○，請代為交付被上訴人，張○○於同年月十六日函詢被上訴人繳款方式，又於八十八年八月間親往被上訴人處洽談給付租金事宜，均為被上訴人所拒，被上訴人應負受領遲延責任，不得以廖○遲延交付租金為由，終止租賃契約。又本件係屬往取債務，被上訴人之終止，亦不合法等語，資為抗辯。（廖○並依耕地租佃關係及土地法第一百零二條規定提起反訴，先位聲明：求為命被上訴人與廖○就附圖斜線部分土地訂立耕地租佃契約；備位聲明：求為命被上訴人協同廖○就附圖斜線部分土地辦理地上權登記予廖○之判決，此部分業經第一審駁回其反訴確定）。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人於民事訴訟法第四百四十七條規定修正後之第二審審理中，並未提出本件係屬往取債務，被上訴人之終止不合法之防禦方法，迄最高法院發回更審後，始行提出，又未依該條第二項規定釋明有何符合同條第一項但書規定之事由，依同條第三項規定，上訴人所提出之新防禦方法，即無庸予以斟酌。次查，被上訴人主張之事實，業據其提出土地登記謄本、照片、土地租賃契約書、協議書為證，並經第一審法院會同台北縣板橋地政事務所測量人員測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可按。上訴人於第一審自認系爭租約為真正，雖於原審撤銷上開自認，惟未經被上訴人同意，上訴人又不能證明上開自認與事實不符，自不得推翻其所為之自認，系爭租約係屬真正，應無疑義。上訴人於系爭租約訂立前，即於系爭土地上興建工廠使用，則廖○承租系爭土地，並非以自任耕作為目的，與耕地租佃係以供自己從事耕作為目的有別；且系爭租約既明載租金每年為一千五百八十四元，應於每年十月底一次付清，並隨政府規定之地價調整而調整，核其性質係屬土地法第一百零三條規定之基地租用契約，非屬租佃契約甚明。又被上訴人與廖○於六十一年十二月三十一日原定期租賃契約期間屆滿後，並未另行簽訂新約，廖○仍繼續承租系爭土地，除租金係因地價之調整而調漲外，其餘之條件均依循原定期租賃契約之約定，兩造間成立不定期之基地租用契約。是上訴人辯稱本件應經調解、調處後始得起訴云云，即不足採。其次，系爭租約第三條約定：租金應於每年十月底一次付清，而廖○未依約於當年度十月底給付租金，被上訴人即分別於八十一年十二月十二日、八十二年十二月十三日、八十三年十二月十三日、八十四年十月三十日依序催告應繳八十一年度、八十二年度及八十一年度、八十三年度及八十二年度、八十四年度欠繳之租金，足認被上訴人於上訴人在八十年始繳付七十八年度之租金，嚴重遲延給付租金情事後，均按年以書面催告通知廖○限期繳付當年度暨前一年度欠繳租金，實無自七十八年起默示同意變更租金給付方式之情事。再者，廖○於八十五年間交付發票日為八十五年二月二十九日面額二十萬七千四百二十八元、同年九月三十日面額二十萬七千四百二十八元之支票二紙合計四十一萬四千八百五十六元連同遲延利息二萬零七百四十三元給付八十三年度租金，嗣被上訴人以未依債務本旨提出給付，而於八十五年三月四日以存證信函退還，苟被上訴人默示同意變更租金給付日期，廖○於八十五年支付八十三年度租金，即無庸同時給付遲延利息之必要。上訴人復未舉證證明被上訴人與廖○間就租金給付時間、方式，曾有變更為次次年以支票給付之協議，則其辯稱被上訴人自七十八年起即默示同意變更租金給付方式云云，即非可採。系爭租約八十三年度之租金原應於八十三年十月底給付，乃廖○提出之八十三年度租金，未依債務本旨提出給付，至八十四年度之租金亦未據廖○於當年十月底給付，被上訴人乃於八十五年三月四日以存證信函催告廖○應於十日內給付上開積欠租金共八十五萬零六十元，同年月十一日前送達該催告，惟廖○未於期限內給付，被上訴人於同年三月二十二日以存證信函向廖○依土地法第一百零三條之規定終止租約，同年三月二十五日送達廖○，有被上訴人提出之存證信函、回執可按，且為上訴人所不爭，則廖○與被上訴人間之租賃關係於八十五年三月二十五日終止，堪予認定。被上訴人雖於八十八年八月十九日發函再度催告廖○於七日繳納八十三年及八十四年積欠之租金及遲延利息計一百零五萬八千四百六十六元，但廖○仍未於期限內給付，且其委託張○○代為繳納，係將款項匯入張○○帳戶內，張○○僅告知被上訴人租金在其處，並詢問繳納方式，且至被上訴人處，亦未攜租金前往，僅係去洽談和解等情，亦經張○○證述明確。上訴人仍未將上開租金現實提出，使被上訴人處於可得受領之狀態，被上訴人縱予拒絕，難謂符合民法第二百三十五條但書規定，以言詞提出以代現實提出之情形。又系爭租約係不定期之基地租用契約，並無依耕地三七五減租條例之規定，就租金之計算，約定應隨政府規定地價而調整，則被上訴人於七十六年起依系爭土地申報地價百分之五計算租金，並逐年調整租金數額，即無逾收租金可言。廖○就七十六年起給付之租金，被上訴人既係基於契約關係而受領，即無不當得利，上訴人自無不當得利債權可供抵銷廖○八十三年及八十四年度應給付之租金。上訴人雖另稱系爭土地乃廖○與廖金共同承租，被上訴人未對全體承租人終止租約，不生終止效力云云，然上訴人自認廖○與廖金自六十七年起分別向被上訴人租地，各自支付租金，並非共同承租，則其上述之抗辯，亦不足採。被上訴人與廖○間就系爭土地之基地租賃關係，既已終止，廖○即無繼續占有、使用系爭土地之權源，則被上訴人依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人拆屋還地，為有理由，應予准許。又上訴人既係無權占有系爭土地，使被上訴人受有相當於租金之損害，上訴人因而受有使用土地之利益，被上訴人自得依不當得利之法律關係，請求上訴人給付相當於租金之所受利益。系爭土地屬城市地方土地，位於工業區內，距北區○○○○○路土城交流道及捷運預定永寧站之出口甚近，交通十分便捷，附近尚有機關學校，認上訴人所受相當於租金之利益，以按該土地申報總價額年息百分之五計算為相當。則被上訴人請求上訴人給付八十六年一月一日起至同年六月三十日止相當於租金之不當得利計二十一萬三千三百五十六元，及自同年七月一日起至返還土地之日止，按月給付三萬九千四百四十元，及請求廖○給付八十六年一月一日起至同年六月三十日止相當於租金之不當得利計七萬零五百六十元，及自同年七月一日起至返還土地之日止，按月給付一萬三千一百十九元，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 按修正之民事訴訟法第四百四十七條之規定，依本施行法第十二條第二項公布施行後，於修正前已繫屬於第二審之事件，於該審級終結前，仍適用修正前之規定，民事訴訟法施行法第四條之二定有明文。即為保障當事人權益，於民國九十二年一月十四日民事訴訟法修正前，已繫屬於第二審之事件，因當事人未預期無法於第二審提出新攻擊或防禦方法，乃增訂該條規定，將修正前已繫屬於第二審之事件，排除適用修正後民事訴訟法第四百四十七條之規定，俾其仍有提出新攻擊或防禦方法之機會。惟對於修正前已脫離於第二審而上訴繫屬於最高法院之事件，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，嗣該事件經最高法院判決廢棄發回，繫屬於受發回之第二審法院，在發回後之第二審程序中，依民事訴訟法施行法第四條之二之規定，仍適用修正前之規定，當事人得提出新攻擊或防禦方法，以確保當事人之權益。本件於九十一年五月二十二日經原法院第一次更審判決被上訴人敗訴，被上訴人聲明不服，提起第三審上訴，於同年八月七日繫屬於最高法院，最高法院於九十三年三月十八日始以九十三年度台上字第四八三號判決廢棄發回原法院，而現行民事訴訟法第四百四十七條規定於九十二年一月十四日修正，依民事訴訟法施行法第十二條第二項規定，司法院以同年七月二日（九二）院台廳民一字第一七○八一號函令於同年九月一日起施行，依上說明，本件最高法院發回後繫屬於原審即第二審，依民事訴訟法施行法第四條之二之規定，仍適用修正前之規定，上訴人自得提出新防禦方法。原審竟謂上訴人於民事訴訟法第四百四十七條規定修正後之第二審審理中，並未提出本件係屬往取債務，被上訴人之終止不合法之防禦方法，迄最高法院發回更審後始提出，即無庸予以斟酌云云，不但與卷內資料不符，且其所持法律上之見解，亦有可議。次按租用建築房屋之基地出租人以承租人積欠地租達兩年之總額為原因終止租約，應依民法第四百四十條第一項規定，定相當期限催告承租人支付，於往取債務，並須於催告期滿，至承租人之住所收取，承租人仍不為支付，出租人始得終止租約。本件被上訴人以上訴人積欠地租達兩年之總額為由，主張終止租約。惟上訴人在原審辯稱：被上訴人並未赴伊之住所收取租金，其主張終止系爭租約關係非有理由云云（見原更（二）審卷第一九四頁、第二一四頁），則本件租金之給付是否為往取債務？此與判斷被上訴人終止租約是否合法攸關。乃原審就此未予調查審認，遽以前揭理由，為上訴人不利之判決，自有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 九十四 年 十二 月 八 日最高法院民事第七庭 審判長法官 劉 延 村 法官 劉 福 來 法官 陳 重 瑜 法官 黃 秀 得 法官 許 澍 林 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十四 年 十二 月 二十 日
