要旨
勞基法第二條第六款規定，約定勞雇間之契約為勞動契約。據此而言，凡是具有指揮命令及從屬關係者，均屬之，是亦未以僱傭契約為限。故公司負責人對經理，就事務之處理，若具有使用從屬與指揮命令之性質，且經理實際參與生產業務，即屬於勞動契約之範疇，該經理與公司間，即有勞動基準法之適用；反之，則否。
案由
最高法院民事判決 九十五年度台上字第一四九二號上 訴 人 ○○○○科技股份有限公司 法定代理人 陳○○ 住同上 訴訟代理人 鄭夙芬律師 羅明通律師 王子文律師 王師凱律師 被 上訴 人 高○○ 訴訟代理人 劉錦樹律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十四年八月二十四日台灣高等法院第二審判決（九十三年度勞上字第一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件被上訴人主張：伊自民國八十九年六月一日起，受僱於上訴人擔任資訊部副總經理。詎上訴人竟於九十年一月二日，拒絕伊進入上班，並以伊在任職期間內，未經上訴人同意，擅自以工作執掌之便，命部門職員為非上訴人承接、亦非上訴人業務所需之案件工作，違反上訴人工作規則第十八條第一項第六款為由，在八十九年十二月十六日，依勞動基準法（下簡稱勞基法）第十二條第一項第四款規定，終止兩造間勞動契約關係。惟上訴人終止契約顯不合法，伊每月薪資為新台幣（下同）十一萬三千五百八十五元，而上訴人自九十年一月起，即未給付薪資，迄九十二年八月止，總計積欠伊薪資三百六十三萬餘元，伊僅請求上訴人給付三百六十三萬元。再者，上訴人不實指控伊違反工作規則，並在上訴人公司內張貼公告，侵害伊之名譽及信用，茲依民法第一百八十四條、第一百九十五條規定，請求上訴人賠償伊非財產上損害賠償一百萬元等情。爰依兩造間之僱傭契約及侵權行為之法律關係，求為命上訴人給付四百六十三萬元，並加計法定遲延利息之判決（本件第一審判命上訴人給付被上訴人薪資一百九十三萬零九百四十五元本息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，惟就非財產上損害賠償一百萬元本息部分，則未聲明不服，而告確定）。上訴人則以：被上訴人任職伊公司期間，擅自指派資訊部員工曹○○承辦訴外人○○公司之案件高達二百四十一小時，違背伊公司工作規則所定之忠誠執行職務義務，屬於工作規則第十八條第一項第六款營私舞弊行為，伊自得終止兩造間契約關係。又被上訴人遲於事發後二年九個月始起訴，有違誠信原則等語，資為抗辯。 原審就第一審所為命上訴人給付一百九十三萬零九百四十五元本息之判決予以維持，駁回上訴人之上訴；並再命上訴人給付被上訴人一百六十九萬九千零五十五元本息，無非以：查，上訴人所營事業包括電腦設備安裝業、通訊工程業等，有公司變更登記表在卷可稽，自為適用勞基法之行業。又被上訴人在上訴人公司任職資訊部副總經理期間，下轄該部員工，負責指派員工處理業務，但被上訴人對於資訊部員工並無人事命令權，此部分人事命令權應由上訴人人事部辦理，且必須對上訴人公司之總經理負責，總經理為被上訴人之上級主管，負責統合、掌管各部門事務等事實，業經兩造於原審陳述綦詳。足徵，被上訴人在上訴人公司任職期間具有相當之從屬性，且參諸被上訴人主張兩造間為僱傭契約關係，上訴人亦未爭執，是則兩造間僱傭契約性質，應屬勞基法第二條第六款所稱之勞動契約，而有該法之適用，自堪認定。且依合作意向書第一條第二款及第十一條第一款後段約定，兩造間之僱傭契約，係屬附有「最低服務年限且提前離職應賠償違約金」約款之僱傭契約，亦即限制員工至少應服務一定年限，否則即需賠償違約金之僱傭契約。至於上訴人究竟以何原因將被上訴人解僱？被上訴人曾委請德誠聯合法律事務所詹文凱律師發函，請求上訴人提出具體事證並說明解僱原因，上訴人始函覆係因被上訴人未經上訴人同意擅以工作執掌之便，令其部門同仁為非該公司承接亦非該公司業務所需之案件工作，違反工作規則云云。且於遲至審理過程時，上訴人始追加「被上訴人對於○○科技資訊顧問股份有限公司（下稱○○公司）財務交代不清」做為解僱被上訴人之事由。倘若被上訴人「對於○○公司財務交代不清」之情形，確為上訴人解聘被上訴人之事由，何以上訴人於回覆被上訴人律師函文內，甚至在第一審審理過程中，從未提及或主張該事由。是則，上訴人之此部分主張，亦不符合民事訴訟法第四百四十七條第一項但書第三款之情形。況上訴人果知被上訴人有所謂對於訴外人○○公司財務交代不清之情況，而以之作為解僱之事由，但上訴人於第一審審理中未曾提出，是距離其知悉該事由，亦早已逾除斥期間，當不得再行主張。雖被上訴人依合作意向書約定，需至上訴人任職，惟被上訴人與上訴人間之僱傭契約，與訴外人○○公司股權買賣及移轉契約，仍屬兩個獨立不同之法律關係，彼此並無從屬或依存關係。倘上訴人認○○公司股東（含被上訴人）未忠實履行合作意向書，或被上訴人對於○○公司財務有交代不清之情事，上訴人應依合作意向書相關規定及法律，透過訴訟或其他途徑與○○公司股東（含被上訴人）解決相關爭議，而非逕將被上訴人解僱。又查，依證人曹○○證詞內容以觀，可得悉下列情事：曹○○確於上班時間內，有從事○○公司案之處理，此其一。曹○○處理○○公司案乃係基於被上訴人之指示，此其二。曹○○處理○○公司案，亦利用下班時間，甚至大部分皆在下班時間，此其三。被上訴人並未明確要求曹○○應於上班時間內處理○○公司案，此其四。而證人陳○○結稱被上訴人從未要求曹○○於上班時間內處理○○公司案等情，則曹○○縱有利用上班時間處理○○公司案之情形，惟是否基於被上訴人之指示而為，尚有疑義。由是，被上訴人辯稱依○○公司與○○公司案合約所定時程，曹○○於合約簽訂後二個月內便應完成系統規格書之撰寫，惟因曹○○之工作進度明顯落後，以致遲遲無法進行後階段之程式開發工作，而且上訴人方面另有新的工作計畫要進行，曹○○顯然已經花費過多的工作時間於○○公司案，故被上訴人曾指示曹○○應利用下班後之時間加緊趕上進度，將系統規格書完成，以便轉交給下包工程師陳○○繼續進行後續工作，且曹○○於上班時間內工作之時間，應未達二百四十一小時等情，應非出於虛構，堪予採信。另依證人李○○證詞，再佐諸電腦軟體委託開發合約書（下稱○○合約書）以觀，下列事實應可確定：其一、訴外人○○公司與○○公司確有簽訂○○合約書。其二、訴外人○○公司並未交付任何軟體。其三、○○公司並未支付任何款項。合作意向書附件七載明「○○科技－中美科學管理」，核與○○合約書所記載之名稱、時程、內容大致相合。因此，被上訴人主張○○公司案應屬於合作意向書第一條第六款所謂○○公司承接而未完成之計畫，並已列於合作意向書附件七之內等情，應可採信。依合作意向書第六條，再參諸○○公司案為合作意向書附件七所示「○○公司已承接而未完成之計劃」。則○○公司案程式之智慧財產權，仍為訴外人○○公司所有，應無疑義。蓋其約定目的，在於廓清訴外人○○公司與上訴人間之智慧財產權可能引發之爭議，甚為明確。基此，上訴人所稱○○公司案為訴外人○○公司所承接之業務，並由訴外人○○公司收取費用，其智慧財產權仍為訴外人○○公司所有，應由訴外人○○公司自行完成等情，應屬可採。惟訴外人○○公司於簽約時所有職員依合作意向書第四條約定，訴外人○○公司欲履行其已承接而未完成之計劃（如○○公司案），除使用業已至上訴人任職之原有員工外，僅有另行招募新進員工或外包他人完成等途徑，否則必將造成訴外人○○公司違約之後果。惟訴外人○○公司八十九年六、七月份之員工薪資等，仍係由訴外人○○公司支付，此有上訴人不爭執其形式真正之支票、回執聯、自動櫃員機交易明細表、薪資明細表、銀行轉帳清冊、傳票（均影本）附卷足參。因此，被上訴人指示○○公司之原有員工曹○○從事○○公司案，縱有違反系爭工作規則，然其情節應屬輕微。末查，依系爭工作規則第十八條第六項第十一款規定終止契約事由有包括：「違反公司紀律受懲誡處分，累積滿３大過者。」等情。由是可知，上訴人與其所屬勞工間勞動契約履行過程中，上訴人可對勞工實施懲戒處分。惟被上訴人縱有上訴人所指違反工作規則行為，其情節亦非重大。況且，被上訴人所為依合作意向書及上訴人公文簽辦單記載，○○公司案之處理、所取得之收入均與上訴人利益有關連，尚難可稱之為營私舞弊行為，則上訴人逕行以解僱為之，即有違解僱之最後手段性原則。被上訴人並未有違反工作規則情節重大情狀，上訴人自不得依系爭工作規則、勞基法第十二條第一項第四款規定解僱被上訴人，而應依其違規之情節，處以解僱以外之相當處分。因此，上訴人抗辯兩造間契約關係已經合法終止，尚不足採。兩造間僱傭契約關係仍有效存在，應堪認定。綜上所述，被上訴人依僱傭契約請求上訴人給付九十年一月起至九十二年八月止積欠之薪資三百六十三萬元本息，於法有據等詞，為其判斷之基礎。 按所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。與所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，迥然不同。查被上訴人在上訴人公司任職資訊部副總經理期間，下轄該部員工，負責指派員工處理業務，為原審所認定之事實，則被上訴人與上訴人間之法律關係似非單純僱傭契約性質。況上訴人於原審亦辯稱兩造間為委任關係（見原審卷第二宗第一八頁）。是彼等間法律關係為何，則有查明之必要。又勞基法第二條第六款規定，約定勞雇間之契約為勞動契約。據此而言，凡是具有指揮命令及從屬關係者，均屬之，是亦未以僱傭契約為限。故公司負責人對經理，就事務之處理，若具有使用從屬與指揮命令之性質，且經理實際參與生產業務，即屬於勞動契約之範疇，該經理與公司間，即有勞動基準法之適用；反之，則否。本件被上訴人雖為上訴人公司之副總經理，然其與上訴人公司是否具有使用從屬與指揮命令之性質，且實際參與生產業務，而屬於勞動契約之範疇，原審未遑詳加調查，僅因被上訴人上有總經理，且對其下屬無任免權，即謂被上訴人與上訴人間有勞動契約，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 九十五 年 七 月 十三 日最高法院民事第八庭 審判長法官 朱 建 男 法官 顏 南 全 法官 許 澍 林 法官 鄭 傑 夫 法官 蘇 清 恭 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十四 日
