要旨
醫療行為並非從事危險事業或活動者製造危險來源，亦非因危險事業或活動而獲取利益為主要目的，亦與民法第一百九十一條之三之立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等性質有間，是醫療行為並無民法第一百九十一條之三之適用。
案由
最高法院民事判決 九十五年度台上字第二一七八號上 訴 人 簡○○ 法定代理人 簡○○ 吳○○ 訴訟代理人 李聖隆律師 被 上訴 人 陳○○ 訴訟代理人 梁穗昌律師 被 上訴 人 財團法人○○紀念醫院 上法定代理人王永慶上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年十一月一日台灣高等法院第二審判決（九十四年度醫上字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件上訴人主張：伊母親吳○○懷有伊，於民國九十一年七月三十日至被上訴人財團法人○○紀念醫院基隆分院（下稱○○醫院），由該院受僱之婦產科主治醫師即被上訴人陳○○醫師協助生產，生產中第一產程及第二產程均進展順利，並無使用具有危險性之真空吸引術之必要，陳○○竟未確認吳○○是否破水超過二十四小時，且未就真空吸引之原因、成功率、可能的併發症及危險等事項善盡告知義務，亦未告知另有其他選擇，即決定以真空吸引方式協助吳○○生產，其行為顯有過失，致伊出生時即有頭部血腫，嗣轉往○○醫院就診，已因永久性腦部病變致罹患腦性麻痺。伊因而受有減少勞動能力損失新台幣（下同）六百五十五萬二千四百七十八元、增加生活上之需要四十二萬四千零八十四元及非財產上之損害五百萬元。是○○醫院對於僱用人陳○○執行職務未善盡監督責任，伊自得請求被上訴人連帶賠償責任等情，爰依消費者保護法（下稱消保法）第七條第一項、第二項、民法第一百八十四條第一項前段、同條第二項前段、第一百九十一條之三、第一百八十八條第一項前段規定，求為命被上訴人連帶給付一千一百四十二萬四千零八十四元及其法定遲延利息之判決（第一審判決上訴人敗訴後，上訴第二審，於原審聲明擴張請求被上訴人連帶給付十一萬七千二百零三元及其法定遲延利息，即先位聲明，求為命被上訴人連帶給付一千一百五十四萬一千二百八十七元及其法定遲延利息；並追加依消保法第五十一條規定為請求，備位聲明，求為命被上訴人○○醫院給付一千一百五十四萬一千二百八十七元及其法定遲延利息之判決）。 被上訴人則以：吳○○於生產過程中，陳○○確已盡醫師告知義務，其所實施之醫療行為，未違反醫療常規，並無過失。又醫療行為非屬民法第一百九十一條之三所欲規範者，自無該條規定之適用，亦非消保法所稱「服務」，即無消保法之適用。被上訴人○○醫院另以：陳○○為伊醫院基隆分院婦產科主任，接生頗有經驗，伊就陳○○之選任及監督管理並無疏失，上訴人依民法第一百八十八條第一項前段規定，請求伊負連帶損害賠償責任，亦無理由各等語，資為抗辯。 原審依審理結果，以：本件○○醫院設有媽媽教室給予衛教，其中包括臨產須知；另安排雙親教室課程大綱為產婦上課，有吳○○衛教紀錄表及雙親教室課程大綱可稽。且於九十一年二月二十三日及同年五月二十五日「安心待產順利生產的要領」中談及生產方式的選擇，乃依據○○醫院婦產部婦產科綱要多媒體光碟摘錄，內容包括自然陰道生產（包括真空吸引和產鉗之使用）與剖腹生產之選擇、優缺點及可能發生之危險性，亦有說明書可參。此外，被上訴人為每位產婦在第一次來產檢時提供媽媽手冊，其中亦有生產方式之介紹與說明；吳○○亦稱產檢時就有護士跟伊說明等語。足見在產檢時，被上訴人已讓吳○○及其家屬瞭解懷孕與生產相關情事。又於生產時，由上訴人之父簡○○簽署分娩手術同意書及麻醉術同意書，依分娩手術同意書附註第五點記載：「立同意書人請務必詳閱背後說明，如有任何疑問或須進一步瞭解，請於簽具本同意書前詳細詢問相關醫師」等語。證人即幫助生產之住院醫師蕭○○證稱：「當時吳○○到醫院檢查，經過內診需住院待產，我是住院醫師，幫忙給分娩同意書。一般產婦與家屬都在場，我有依分娩同意書後面所載之分娩手術說明對他們說明」，證人即婦產部護士張○○亦證稱：「（當時有否說要用真空吸引？）陳○○醫師有跟他們說。」、「（當時有否說可用剖腹生產？）無，因當時已見到小孩頭髮。」、「（當時跟產婦或家屬說？）當時產婦意識清醒」、「（有否說用真空吸引有何後遺症？）陳醫師有解釋。」各等語；另分娩手術同意書背面分娩手術說明第六點更詳細說明：分娩過程中，在子宮頸全開之後，有可能因胎兒窘迫、本身疾病或體竭產程停止，而需要施行「產鉗」或「真空吸引」助產。是以，上訴人之父簡○○既已簽署手術同意書，並經醫院派醫師詳為說明，自已知悉手術療程可能發生之狀況，並授權醫師得視情況採行最佳方式助產，當認醫師已盡告知義務。再者，吳○○至醫院時雖羊水已破，因經檢查一切正常乃決定採用自然生產，於十時三十分子宮頸已開，十一時十五分上訴人頭部已經外露，吳○○在歷經第二產程施力四十分鐘後，已無力氣自行施力，陳○○醫師告知後，決定使用真空吸引器協助生產，而不採行其他方式，例如剖腹生產或使用產鉗，其決定是否不當？按所謂剖腹生產或以真空吸引器、產鉗協助生產，不論施行何種方式，倘其目的已達，且其施行某項手術之行為亦未違反技術規範，惟採行剖腹產手術，須將胎兒頭部推回子宮內再為剖腹，不但胎兒頸部可能受傷而產生立即致命之危險，且母體可能因子宮下段及陰道上段裂傷而有嚴重出血，反而造成危害，並不可行；至於產鉗部分，其原理與真空吸引器相去不遠，效果未必較優，後遺症可能更大，有 williams 產科學下冊可參。上訴人謂被上訴人未盡告知義務，尚有其他選擇云云，即非可採。又依歷次產檢推測，吳○○於九十一年三月十三日妊娠第十九週至○○醫院基隆分院接受第一次產前檢查，至同年七月二十四日共九次產檢，皆無發現異樣，產檢項目依健保局規定包括超音波、抽血檢查、內診（妊娠三六、三七、三八週行陰道內診），其胎位正常，且胎頭高度為 1~0，均顯示孕婦應可由陰道自然生產，有產檢紀錄表可考。則其預產期原為九十一年八月四日，然於懷孕第三九週即同年七月三十日上午七時四十五分因產前陣痛及早期破水（PRO） 至○○醫院基隆分院待產，斯時胎兒監視器顯示上訴人之心音（跳）正常為每分鐘一百四十下，吳○○子宮有規則收縮，有監視圖可參，乃按原定採自然生產方式，於八時三十分其子宮頸開口（Cx.O s）達四公分寬，於十時許其子宮口已開啟至九公分寬，時間持續約半小時，十時三十分許子宮口已開啟至近十公分寬，十一時十五分子宮頸已全開，且胎頭已下降至陰道口，有接生紀錄表⑵可稽。而陳○○告知產婦胎兒有胎頭鑄型及頭皮水腫情形，於十一時二十分予會陰局部麻醉，十一時二十一分在真空吸引器協助下產下上訴人，為男嬰，重二八一六公克，有產房病理紀錄單及接生紀錄表⑶可稽。由上開資料可知，吳○○於八時三十分子宮口已經開啟四公分，至十一時二十一分上訴人頭部外露時，此狀態已近三小時，其身心已呈俱疲狀態，若仍期待以自然方式生產恐非易事，且卡在陰道口亦將增加上訴人遭受感染及窒息之危險。是以陳○○決定以真空吸引方式協助生產，以降低上訴人可能發生之危險，屬合理舉措。又查，證人即協助施行手術之護士張○○證稱：「……，本件母親在外面用力的時候，已經可以看到寶寶的頭髮，當時醫師內診發現胎兒已經有水腫的情形，我有告知家屬這個狀況，因為產婦已經比較累了，而且已經看到寶寶的頭髮了，所以我們決定要進產房協助產婦生產，醫生認為胎兒已經水腫，再拖下去會不妥，所以決定用真空吸引器，來協助孕婦生產。我們真空吸引器儀器設定壓力為五五到六０，這是正常值，……」等語。足見陳○○於使用真空吸引器時間短暫，壓力值在常規設定正常範圍內，並無違背技術成規，胎兒亦在短時間之內產出（張○○證稱時間不到一分鐘），斯時手術療程並無錯誤之處。上訴人指稱陳○○行為造成伊腦性麻痺病症云云，即非有據。又正常新生兒頭圍平均為三三至三五‧五公分，而上訴人出生時頭圍三四公分在正常範圍，體重二八一六公克亦屬正常，接生紀錄單亦載明其出生時之生命徵象 APGAR 計分為出生第一分鐘為九分（滿分十分）、第五分鐘為十分；另意識狀態評估依據「格拉斯昏迷量法」，因為新生兒無法意識人、時、地而為表達並依令而行，護理紀錄單上記載上訴人出生時昏迷指數（E4V2M3），E 睜眼反應四分指自行能睜眼，V 語言能力二分指會哭，M 活動能力三分指對痛能肢體屈曲，足見當時上訴人並無腦部受傷之情事，有接生紀錄單、護理紀錄單可稽；又○○醫院小兒科病歷 Problem OrientedSheet 記錄「 PR OM and large hematoma on head R/O vaccumcaputcephalohema toma （早期破水疑真空吸引造成頭部大血腫）」等語，乃針對上訴人轉至小兒科後發生陸續變化之懷疑，所謂「 Problem Orient ed Sheet 」乃指病患出現狀況時，做出初步可能之懷疑（R/O ）及當下之處置，並非結論，查其最後出院診斷為 Subgaleal hemo rrhage 即帽狀腱膜下出血，有出院診斷可考；再依吳○○病歷中接生紀錄表⑷嬰兒特殊狀況欄（Special conditions of Baby）之記載，上訴人送至小孩加護病房，係因產前已經破水超過二十四小時，上訴人在此種缺乏羊水浸潤狀況下，懷疑有其他傷害而送往加護病房觀察當可預期，並非如上訴人所言係受有高危險性創傷而被送往小兒科加護病房。又上訴人甫出生時於當日十二時三十六分所檢測之血紅素指數（HGB ）一三‧四屬於正常，並無出血現象，反而係上訴人之凝血指數（APTT）大於一００，有檢測報告可稽，足見上訴人之凝血機轉異常。而小兒科醫師考慮輸血，故通知家屬並發病危通知，發病危通知予家屬乃因發現凝血機轉異常（APTT>100），擔心血腫擴大，經小兒科醫生發現胎兒心臟有雜音，安排心臟超音波檢查發現有先天性心房中隔未癒合及動脈導管未關閉心臟病，有超音波心電圖報告單可證，經輸血後，血液檢查發現凝血機轉仍異常（部分凝血酵素元時間延長 AP TT：69），且血紅素（HGB） 下降至五‧六，有檢驗報告可參，故小兒科醫師建議轉林口○○醫院；嗣九十一年八月一日上訴人狀況已趨穩定（心跳速率 145，低血壓 71/61）；上訴人家屬要求轉○○醫院，嗣後轉至○○醫院小兒科醫療亦認為上訴人之情況係因缺血性休克（hypovolemicshock）所致，有紀錄及○○醫院出院病例摘要可稽。按醫學文獻所載「帽狀腱膜下出血發生原因：增加帽狀腱膜下出血危險性之主要因子，為困難的器械生產及新生兒血液疾病。29% 帽狀腱膜下出血個案發現有凝血病變，Ahu ja 等學者相信胎兒凝血病變，尤其是 Christmas 因子（凝血因子 IX）缺乏是發生帽狀腱膜下出血的重要因素，……，凝血試驗部分凝血酵素元時間（即前述之 APTT）乃檢測依賴維生素 K 的凝血因子 VII、IX、X 及原凝血酵素（ prothrombin） ，故可推測是否這些凝血病變是最初即有或藉由爾後大的血腫，導致凝血因子之不足，而造成末期涓耗性凝血病變。其他造成嬰兒帽狀腱膜下出血之因素包括：早產、巨嬰、胎頭過度鑄型、胎頭位置難產及急產。」（原文見一審卷第 221頁 WC:Subgalealhematoma.JAMA244: 1597-8,1980），可見帽狀腱膜下出血、顱外出血及顱內出血，係胎兒此種凝血機轉異常所致。上訴人腦水腫及腦出血現象，○○醫院認為乃因發生缺血性休克所致，則被上訴人辯稱非生產過程造成為可採。本件經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定亦認為……⑸該產婦第一胎，產檢都正常，胎兒經過母體骨盆時，發生頭部水腫之情況，僅代表胎兒頭部經過母體骨盆時經產道擠壓力所致，且病歷記載，該產婦到院時已破水，入院後於四個小時即產下該男嬰，陳○○醫師於胎兒出生後，即送至新生兒觀護室處理，其處理過程無疏失。⑹在產婦力氣不支之情況下，使用真空吸引幫助生產，使用時間為一分鐘，其時機、方法確無疏失，且病歷記載，產婦並無發燒、腹部壓痛等感染症狀，故無剖腹生產之適應症狀。……⑻本案在產程中曾出胎心音一分下降至八０次且產婦於子宮頸全開時，體力不支情況下，故有使用真空吸引器之適應症，陳醫師接生過程無醫療疏失」，有行政院衛生署九十三年十月十五日衛署醫字第０九三０二一五一七七號函所附鑑定書可稽，則陳○○確無疏失。按消保法第一條第一項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，其立法目的，乃藉由無過失責任制度，課以製造商採取不讓危險商品流入市面，或以其他安全商品替代，使危險商品退出市場，以減少危害之發生。而現代醫學知識就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，醫師僅能本於專業知識，就病患之病情綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險，將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，或傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此種選擇治療對象及方式傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，對以保護消費者權益為最高指導原則之消保法而言，顯然有所違背，即不能達成消保法第一條第一項之立法目的甚明。又醫療手段之採取係為救治病人之生命及健康，就特定之疾病，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療。若將無過失責任適用於醫療行為，則醫師為降低危險行為，可能以治療副作用之多寡及輕重為依據，反而延誤救治時機，增加無謂醫療資源之浪費，並非病患與社會之福，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫師所提供之醫療行為排除於消保法之適用。上訴人以被上訴人之醫療行為有違消保法而請求賠償，尚有未洽。末查，醫療行為並非從事危險事業或活動者製造危險來源，亦非因危險事業或活動而獲取利益為主要目的，亦與民法第一百九十一條之三之立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等性質有間，是醫療行為並無民法第一百九十一條之三之適用。綜上所述，陳○○乃具有專業執照之技術人員，○○醫院聘任陳○○時無任何不當之處。陳○○所為之行為無任何過失，與上訴人之傷害間，並無相當因果關係，○○醫院於監督管理上並無任何失當之處，被上訴人亦無違背保護他人之法律，且醫療行為並無消費者保護法之適用，亦無民法第一百九十一條之三之適用。從而，上訴人依民法侵權行為法律關係及消保法第七條第一項、第二項規定，先位聲明，請求被上訴人連帶賠償其損害，暨依消保法第五十一條規定，備位聲明，請求被上訴人○○醫院給付懲罰性賠償金，均屬無據，不應准許。並說明兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，不另逐一論述之意見。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審採證、認事與適用法律之職權行使，及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十八 日最高法院民事第七庭 審判長法官 劉 延 村 法官 劉 福 來 法官 黃 秀 得 法官 吳 謀 焰 法官 李 寶 堂 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十五 年 十 月 十二 日
