要旨
㈠按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。 ㈡勞動基準法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。
案由
最高法院民事判決 九十六年度台上字第二六三○號上 訴 人 ○○得易購股份有限公司台北分公司 法定代理人 宋○○ 訴訟代理人 林發立律師 李姵吟律師 被 上訴 人 王○○ 蔡○○ 共 同 訴訟代理人 羅秉成律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十六年六月二十日台灣高等法院第二審判決（九十六年度勞上字第六號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件被上訴人主張：上訴人於民國九十二年二月二十日及五月五日，分別與伊等簽訂其提供之定型化「主持人暨演藝經紀契約」（下稱系爭契約），僱請伊等為其電視購物節目主持人，期間依序自同年二月二十四日及五月五日起至九十七年二月二十三日及十一月四日止，每月薪資各為新台幣（下同）八萬五千元及八萬元。系爭契約第四條第一項已約定伊等應配合上訴人參與教育訓練及製播會議，第六、七條並設有競業禁止及保密條款之約定，伊等與上訴人間顯具備人格上、經濟上及組織上從屬性之特徵，系爭契約為勞動契約，該契約第四條第四項之約定乃上訴人為規避勞動基準法（下稱勞基法）之適用而無效，兩造間仍應適用勞基法之相關規定。又上訴人於九十四年十一月二十日未經預告，即以伊等工作表現未符合其要求，無端片面終止系爭契約，已違反勞基法之規定，且伊等任職期間，表現良好，上訴人並未具體要求改善工作缺失，被上訴人蔡○○甚未收到「未達要求」改善之通知，上訴人逕依系爭契約第八條第一項予以終止，不生合法終止之效力。伊等嗣後發函上訴人給付薪資及交付排班節目表，更遭其拒絕，上訴人受領勞務遲延等情，爰依系爭契約及民法第四百八十七條之規定，求為確認伊等與上訴人間之僱傭關係存在，並命上訴人自九十四年十二月一日起至九十七年二月二十三日止，按月給付被上訴人王○○八萬五千元，及自九十四年十一月二十一日起至九十七年二月二十三日止，按月給付被上訴人蔡沛妤八萬元之判決。（原審除將第一審命上訴人給付王○○一百三十五萬八千元暨自九十六年五月十七日起至復職日止按月給付八萬五千元，及蔡○○一百三十五萬六千三百元暨自九十六年五月十七日起至復職日止按月給付八萬元外之判決一部廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴，該部分已因其未上訴而告確定。） 上訴人則以：㈠系爭契約並無從屬性之特質，被上訴人對演出內容表現具有完全之裁量決定權，其於工作、休假時間均需配合節目需求，並因電視節目之製播時間全年無休，及受廣告或產品供應商等因素影響，非伊所得掌控，此乃演藝事業之特性使然，已不得逕認該契約具人格上之從屬性。且被上訴人之工作內容與攝影棚、電視頻道等設備無關，有關製播會議及教育訓練等前置活動係其受任處理事務或工作之一部分，亦不能因之謂系爭契約具有經濟及組織上之從屬性，系爭契約性質上屬委任契約，初無勞基法之適用。㈡依系爭契約第三條第二項約定，年度目標業績達成率80%及每月目標達成率70%，可作為判定被上訴人表現是否良好之基本標準，被上訴人自任職以來，表現未盡理想，九十三年度考核成績多為乙等，九十四年度表現未見起色，王○○於該年八至十月份之達成績效僅 41.17％、44.19％、40.71％，欠缺購物專家所需基本口語能力及商品銷售市場概念；蔡○○僅有40.67％、56.79％、31.98％， 上訴人通知其限期改善，並於改善期限屆至後再考核，惟考核評等結果仍為乙等，伊依系爭契約第八條第一項第二款約定或勞基法第十一條第五款規定予以合法終止。又被上訴人收受終止契約通知時，並未異議，嗣後委託律師發函交付排班節目表，實欲作成伊受領勞務遲延之假象。㈢被上訴人請求之報酬，依民法第四百八十七條但書之規定，其因不服勞務所減少之費用或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，應予扣除，始符合損益相抵之法則等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件被上訴人主張之事實，已據其提出系爭契約書、上訴人之通知函暨契約終止通知書等件為證。上訴人雖以上述情詞置辯，惟：㈠依系爭契約第四條第一項第一款及第三項第一款之約定，可知被上訴人必須配合上訴人之安排，擔任上訴人指定之電視購物節目主持人，並參與教育訓練、製播會議及各項錄影或現場演出，不得無故拒絕或缺席，且須依上訴人指示，配合參加相關節目之宣傳、促銷及造勢活動，有關節目內容型態及配合演出人員，悉由上訴人負責企劃安排，被上訴人不得異議。第四條第二項第一款約定，未經上訴人書面許可，被上訴人不得自行或經由上訴人以外第三人之安排參與各項媒體主持或演出活動，被上訴人應完全配合，另系爭契約附件一第三條後段約定，被上訴人每週得休假二日，但時間需配合節目需求排定。參諸上訴人自承被上訴人如就節目錄影、教育訓練及製播會議未到者，將影響考績有所懲處等情觀之，具見上訴人對被上訴人提供之勞務，有絕對之命令指示權，並有懲戒權，被上訴人並無拒絕之自由。上訴人辯以被上訴人主持節目之內容，上訴人除要求不得誇大不實、欺騙消費者或違反法令之行為外，並未對被上訴人作表現方式上之限制，被上訴人享有主持節目及呈現之充分主導權。被上訴人每月主持節目最多僅三十小時，無須打卡上班，主持節目之餘可自行調配作息，毋庸待在辦公處所，不具備人格上從屬性一節，此由被上訴人擔任電視購物節目主持人，對有關銷售之產品、銷售產品之電視節目企劃等勞務給付內容，以及勞務提供之時間、場所等項，無任何決定權，均須受上訴人之指示為之，已具有人格上從屬性之重要意涵，縱被上訴人於銷售產品之具體表達上有自我決定空間，亦無法更異前開人格從屬性之特質。且上訴人擁有攝影棚、電視頻道等一切購物頻道所需之工具，被上訴人必須使用上訴人提供之設備提供勞務，對於設備並無任何支配管理之決定權，而須配合上訴人之組織運作。另依契約附件第一項約定，被上訴人得享有每月之保障薪資，無需負擔勞務之盈虧及風險，亦見兩造間之具有經濟上從屬性及組織上從屬性之特質。又本件由上訴人預先擬就契約條款，被上訴人前往求職，被上訴人處於經濟上之弱勢，實際上並無對等地位可得變更契約內容，系爭契約第四條第四項有關「本契約不得視為正式僱傭關係，不得向上訴人要求為正式員工之相關福利或適用勞基法」之約定，旨在免除或減輕上訴人之責任，使被上訴人拋棄或限制其行使勞基法之權利，顯失公平，依民法第二百四十七條之一第一、三款規定，自屬無效。是以兩造間之契約內容具有從屬性之特質，屬勞動契約，仍有勞基法之適用。㈡上訴人雖以王○○於九十四年八至十月份之達成績效僅41.17％、44.19％、40.71％；蔡○○僅有40.67％、56.79％、31.98％，指被上訴人不能勝任工作云云，並提出業績達成率之統計表為憑，但商品銷售之業績良窳，與產品之種類、價格、品質、特性、銷售節目推出之時段、購物節目主持人之銷售技巧等因素，均有相關性，其他主持人亦有類似達成率低於60％以下情形，並未汰換該主持人，係看個案表現，既為上訴人所自承，則被上訴人擔任電視購物節目主持人之能力，若僅以業績達成率論斷，客觀上已非公允。且遍觀兩造間之契約條款，並未以業績達成率作為考核被上訴人提供勞務良窳之唯一基準，更未約明業績達成率之具體比例始符上訴人要求，此由上訴人對被上訴人平日考核表所列考核項目多達十項，「業績達成度」僅係其中一項，其餘尚有：「積極配合度」、「說話控制能力」、「商品理解力及解說力」、「資訊蒐集能力」、「溝通協調能力」、「情緒管理」、「工作態度」、「自我成長」、「出勤紀錄」等項即明，被上訴人於九十四年八至十月業績達成率縱僅有百分之三十多至五十餘云云，在客觀上不能逕認其能力不能勝任工作。上訴人另指被上訴人之業績達成率不符契約附件一約定之發放業績獎金標準，主管評語不佳，考績列為乙等云云，依系爭契約第三條第二項所列，乃調（漲）薪資之標準，契約附件一所列係上訴人發放業績獎金之標準，均無從供作判斷被上訴人是否勝任工作之標準。參諸上訴人提出之被上訴人九十四年一月至九月之考核成績表及每月考核表所載內容，被上訴人在客觀及主觀上亦均未達於不能勝任工作之程度。次依系爭契約第四條第一項第二款約定上訴人應施以教育課程，以資改善，上訴人並未舉證證明其已先盡其施以教育課程之義務，被上訴人仍無法改善，即逕行片面要求被上訴人改善，其依勞基法第十一條第五款規定終止兩造間勞動契約，尤與雇主解雇最後手段性原則不合。上訴人終止兩造間之系爭契約，與勞基法第十一條第五款最低終止勞動契約之規定有違，更與系爭契約第八條第一項第二款約定不符，自不生合法終止之效力。㈢按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬。查上訴人於九十四年十一月二十日以書面終止系爭契約既不合法，被上訴人復於九十四年十二月十二日委請律師發函，請求上訴人給付薪資及交付排班節目表，上訴人並於同年月二十日函復被上訴人表現未符合要求，已經終止契約，來函所稱未經預告片面終止契約顯非事實等語，堪認被上訴人主觀上並無離職而有繼續提供勞務之意，已將準備給付之事情通知上訴人，且被上訴人提供勞務必須上訴人指示，上訴人竟拒絕指示並予受領，應自翌日即同年月十七日起負受領遲延之責任。況上訴人其後未再為表示受領勞務之意或為受領勞務必要之指示，依民法第四百八十七條規定，被上訴人無補服勞務之義務，應仍得請求上訴人自同年月十七日起給付報酬，並於契約期限屆滿前，依約給付月薪至被上訴人復職日止之義務。又王○○於遭上訴人不合法解僱後，九十五年間於他處服勞務所得為八萬七千元，業據提出財政部台北市國稅局中北稽徵所九十五年度綜合所得稅結算申報所得資料參考清單可按。另蔡○○在九十五年於他處服勞務所得為三千七百元，亦據提出九十五年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單等件足憑，依損益相抵之法則，應予扣除。從而，被上訴人據以請求確認兩造間之僱傭關係均存在，並命上訴人給付王○○自九十四年十二月十七日起至九十六年五月十六日言詞辯論終結止（十七個月）之報酬一百四十四萬五千元，扣除他處服勞務所得八萬七千元後之一百三十五萬八千元暨自九十六年五月十七日起至復職日止按月給付八萬五千元，以及蔡○○自九十四年十二月十七日起至九十六年五月十六日止之報酬一百三十六萬元，扣除他處服勞務所得三千七百元後之一百三十五萬六千三百元，暨自九十六年五月十七日起至復職日止按月給付八萬元，均屬正當，應予准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他抗辯及聲明證據為不足取暨不逐一論述之理由，因而維持第一審所為此部分上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。 按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。又同法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。查原審審據上開事證，本於取捨證據、認定事實暨解釋契約之職權行使及前揭見解，論斷系爭契約為具人格上、經濟上及組織上從屬性之勞動契約，且與勞基法第十一條第五款最低終止勞動契約之規定有違，亦與系爭契約第八條第一項第二款約定不符，並本於上述理由而為上訴人此部分敗訴之判決，經核於法洵無違背。上訴論旨，猶執陳詞，泛以原審解釋契約之職權行使不合民法第九十八條、第五百二十八條規定暨相關判例及其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十六 年 十一 月 二十九 日最高法院民事第六庭 審判長法官 朱 建 男 法官 顏 南 全 法官 黃 義 豐 法官 鄭 傑 夫 法官 蘇 清 恭 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十 日
