要旨
按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。
案由
最高法院民事判決 九十六年度台上字第二七七二號上 訴 人 吳 ○ ○ 吳邱○○ 吳 ○ ○ 共 同 訴 訟代理 人 袁 健 峰律師 陽 文 瑜律師 李 承 訓律師 上 訴 人 吳 ○ ○ 吳李○○ 吳 ○ ○ 吳 ○ ○ 吳 ○ ○ 吳 ○ ○ 劉 ○ ○ 吳 ○ ○ 吳 ○ ○ 吳 ○ ○ 楊吳○○ 吳 ○ ○ 吳 ○ ○ 吳 ○ ○ 吳 ○ ○ 吳 ○ ○ 上列二人共同 法 定代理 人 徐 ○ ○ 上 訴 人 吳 ○ ○ 劉 ○ ○ 劉 ○ ○ 劉 ○ ○ 劉 ○ ○ 劉 ○ ○ 劉 ○ ○ 劉 ○ ○ 被 上訴 人 陳 ○ ○ 上列當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國九十五年十月提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由
按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第五十六條第一款定有明文。本件被上訴人以上訴人繼承其被繼承人吳○○承租其繼承取得之坐落重劃前桃園縣中壢市大崙段山下小段四○○之三、四○三之一、四○○之七、四○○之二、三九九之一地號（重劃後為同小段二四四一、二四四二、二四四七～二四四九、二四五一、二四六一～二四六四地號等十筆）等五筆土地（下稱系爭耕地）三七五租約承租權，主張有耕地三七五減租條例（下稱三七五減租條例）第十六條第一項及第十七條第一項第四款規定之事由，而請求返還系爭耕地，其訴訟標的對於上訴人全體必須合一確定，則於原審判決後雖僅上訴人吳○○、吳邱○○及吳○○（下稱吳○○等三人）提起上訴，其效力仍及於未提起上訴之吳○○、吳李○○、吳○○、吳○○、吳○○、吳○○、劉○○、吳○○、吳○○、吳○○、楊吳○○、吳○○、吳○○、吳○○、吳○○、吳○○、吳○○、劉○○、劉旺林、劉○○、劉○○、劉○○、劉○○、劉○○等二十四人（下稱吳○○等二十四人），爰併列該二十四人為上訴人；又依被上訴人提出之戶籍謄本所載，上訴人吳「丞」凱係其戶籍登載上之本名（見一審卷㈡第一四六、一八五頁），並以該本名委任訴訟代理人進行訴訟（見一審卷㈠第二七八頁），並經第一審以之為判決對象，則原判決記載其姓名為吳「承」凱，顯係誤載，爰列其正確之本名為上訴人，先予敘明。 次查，本件被上訴人主張：上訴人之被繼承人吳○○於民國三十八年六月二十日就系爭耕地，與伊先父陳○○簽訂私有耕地三七五租約（下稱系爭耕地租約），吳○○於四十一年四月二十七日辭世後，由上訴人繼承系爭耕地租賃權，詎上訴人於系爭耕地上如原判決附表（下稱附表）所示編號６、８、、部分設置道路、興建冷凍儲藏室、鐵皮屋、木造屋等地上物，未自任耕作，而有三七五減租條例第十六條第一項規定無效之事由，復繼續一年不為耕作，伊依同條例第十七條第一項第四款規定，亦得終止系爭耕地租約，收回系爭耕地，惟為上訴人所拒絕，歷經桃園縣中壢市公所（下稱中壢市公所）耕地租佃委員會、桃園縣政府耕地租佃委員會調解、調處不成立等情。爰求為命上訴人將系爭耕地上之耕作物、地上物剷除、拆除，並返還系爭耕地之判決。 上訴人吳○○等三人以：吳○○就系爭耕地之租賃權，係由伊三人所繼承，仍於系爭耕地上繼續耕作，而為農會會員，期間雖曾有休耕一、二年，乃肇因於農田水利會停水灌溉、輪作所致，非可歸責於伊，縱系爭耕地有部分未自任耕作，亦僅得就該部分耕地收回，不影響系爭耕地租約繼續有效之效力等語；吳○○等二十四人則以：吳○○就系爭耕地有租賃權並自任耕作，其地上物為吳○○、吳○○所興建，道路為政府於重劃時闢建；而向中壢市公所申請租約變更登記時，雖以拋棄繼承之形式為之，實則為遺產之分割，分歸吳○○等三人取得，其餘之人並未繼承取得，被上訴人追加其餘之人為被告，顯不合法等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：查本件上訴人除吳○○等三人及吳○○外，其餘上訴人均未於繼承開始後，二個月內以書面向法院為拋棄繼承之意思表示，亦未通知因拋棄而應為繼承之人，且依其出具附於調解調處卷內之拋棄書，僅係就系爭耕地之租賃權為拋棄，不備拋棄繼承權之法定要式，依法不生繼承拋棄之效力。又上述拋棄書，均係各別具名、提出，與協議分割之契約形式，應由全體繼承人就遺產分割方法明載於協議書，有所不符，可認其真意在於拋棄其對於租賃權之繼承權。且由所出具拋棄書、用印鑑章之期日，均在申請印鑑登記期日及拋棄書用紙印製期日之前之事實，益徵其係臨訟杜撰拋棄，是其抗辯實為遺產之分割云云，實無可採。另依吳○○等三人提出現耕繼承人切結書，均係該三人自行具名簽署，對於全體繼承人無拘束力；而吳○○於第一審又陳明，不同意該租賃權拋棄由吳○○等三人繼承，伊仍為承租人等語，顯見上訴人對於系爭耕地之租賃權，並未達成協議分管或分割；且上訴人於吳○○辭世後，合法繼承耕作人，迄未辦准租約繼承變更登記，中壢市公所自八十年起迄今並未核准續約，被上訴人仍應以吳○○之全體繼承人為被告，其被告之當事人適格始無欠缺，則其於第一審追加吳○○等三人以外之其餘上訴人為被告，於法尚無不合。次查，上訴人於系爭耕地上如附表編號６、８、、等部分之土地舖設柏油道路、建造冷凍儲藏室、鐵皮屋（家禽屠宰場）、木造屋，經營大興吉利鵝城及居住之用，其範圍如原判決附圖（下稱附圖）所示二四四九地號（B）、二四五一地號（B）、二四六三地號（C）、（D）；而附表編號１、２、、、即附圖二四四一地號、二四四二地號、二四六二地號 （B）、二四六三地號（B）、二四六四地號等均無耕作物或為雜草；另附表編號 、、 即附圖二四五一地號（E）、（F）、（I）為磚造建物；附表編號 即附圖二四五一地號（J）為養雞場等事實，業經第一審勘明在卷，並經桃園縣中壢地政事務所複丈無訛。上訴人吳○○、吳○○、吳○○尚分別陳稱，有作雞鴨批發，鵝肉場係其與吳○○出資所蓋，二四六三地號C、D部分是吳○○自己殺雞、鴨使用等情，參酌中央健康保險局九十四年十二月一日函送吳○○、吳○○投保資料表，其投保單位即為大興吉利鵝城；吳烈利並曾以大興吉利鵝城之營業章戳收受郵件之事實，則被上訴人主張上訴人以系爭土地養鵝營利之事實，堪信為真。末查，上訴人於系爭耕地上所使用之建物，依附圖所示之建物總面積達七四八平方公尺，較其主張系爭耕地上之建物為被上訴人之先父所建而提出之稅籍證明書上所載房屋面積僅有一○五‧六平方公尺，多出七倍，參以卷附照片及附表編號、即附圖二四五一地號（E）、（F）建物為神壇所用之香爐及金爐、設有供出入之大門，其供人居住、行祭祀之用，至為明確，顯非供農業使用之農舍，上訴人顯有一部未自任耕作之事實，依三七五減租條例第十六條第二項規定，原訂租約無待終止，當然向後失其效力。從而，被上訴人主張系爭耕地租約因上訴人未自任耕作而全部無效，請求上訴人剷除、拆除系爭耕地上之耕作物、道路、水泥地、木造屋、花圃、冷凍儲藏室、農機工作室、磚造建物，並返還系爭耕地，於法尚非無據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 按土地法第一百零六條規定，耕地租賃包括漁牧在內，則耕地承租人將耕地之一部，變更為畜牧之用，仍不失為自任耕作。本件原審既認被上訴人主張上訴人以系爭耕地養鵝乙情可信為真實，則縱有以之販售營利之情事，依一般社會常情，是否已失飼養家禽之原意，而可憑以認為有不自任耕作之情形，即值推敲。次按，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。本件依上訴人提出之房屋稅籍證明書（影本見一審卷㈠第一六七頁），如可認係坐落系爭耕地上之房屋（門牌桃園縣中壢市山東里一三○號），其納稅義務人欄已載明為被上訴人之先父陳○○，且上訴人又以此抗辯其房屋為陳○○所建造（見一審卷㈠第一五○、一九○、二六五頁，卷㈡第七二頁，卷㈢第一六九頁），顯係否認該地上房屋為其所有，原審並未調查審認是否即為系爭耕地上之房屋，其範圍何在，並說明上訴人就該房屋有何拆除權能之依據及理由，遽命上訴人拆除，非無判決不備理由之違誤；末查，依上訴人吳○○於第一審所稱，系爭耕地上之鐵皮屋（應係指附表編號）為其所蓋，而木造屋（應係指附表編號）則為吳○○所搭蓋，吳○○並否認該地上物為其所建蓋等情（見一審卷㈢第一七一頁），倘非虛妄，則能否命吳○○、吳○○以外之其餘上訴人拆除各該部分之地上物，尚非無疑。又吳○○於第一審明確陳稱，系爭耕地上之道路（附表編號６即二四四九地號（B） 部分）要「申請」舖設時，有問過被上訴人，經其告知要自己出錢解決，柏油、駁坎是中壢市公所舖設（見一審卷㈢第一六七、一七二頁），而中壢市公所亦函覆稱，該路為該公所所舖設（見一審卷㈢第一六二頁），而上訴人之訴訟代理人並抗辯，該路面如要剷除，應向中壢市公所請求（見一審卷㈢第一七二頁），則上訴人是否有剷除該路面之處分權，亦非無疑。原審未遑詳察，遽以上述理由為不利於上訴人之論斷，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十三 日最高法院民事第六庭 審判長法官 朱 建 男 法官 顏 南 全 法官 黃 義 豐 法官 鄭 傑 夫 法官 蘇 清 恭 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十六 年 十二 月 二十五 日
