要旨
按修正之民事訴訟法第四百四十七條之規定，依本施行法第十二條第二項公布施行後，於修正前已繫屬於第二審之事件，於該審級終結前，仍適用修正前之規定，民事訴訟法施行法第四條之二定有明文。即為保障當事人權益，於九十二年一月十四日民事訴訟法修正（九十二年二月七日公布、同年九月一日施行）前，已繫屬於第二審之事件，因當事人未預期無法於第二審提出新攻擊或防禦方法，乃增訂該條規定，將修正前已繫屬於第二審之事件，排除適用修正後民事訴訟法第四百四十七條之規定，俾其仍有提出新攻擊或防禦方法之機會。惟對於修正前已脫離第二審而上訴繫屬於最高法院之事件，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，嗣該事件經最高法院判決廢棄發回，繫屬於受發回之第二審法院，在發回後之第二審程序中，依民事訴訟法施行法第四條之二之規定，仍適用修正前之規定，當事人得提出新攻擊或防禦方法，以確保當事人之權益。
案由
最高法院民事判決 九十六年度台上字第九六七號上 訴 人 中國鋼鐵結構股份有限公司 法定代理人 甲 ○ ○ （送達代收人 魏○嫻 訴訟代理人 謝諒獲律師 被 上訴 人 立昌有限公司 法定代理人 乙○○○ 參 加 人 進○起重工程有限公司 法定代理人 丙 ○ ○ 上列 一人 訴訟代理人 張義祖律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十五年十二月六日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。 第三審及參加訴訟費用均由上訴人負擔。
理由
本件被上訴人主張：兩造於民國八十一年五月十一日訂立「中山高速公路汐止五股段高架拓寬工程三重段～標鋼樑吊裝、鋼支承、高拉力螺栓」工程合約（下稱系爭工程合約），約定由伊承攬系爭工程。該工程於八十九年一月十日已由業主交通部台灣區○道○○○路局（下稱高公局）驗收，依約上訴人至遲應於驗收之日起三十日內給付工程尾款新台幣（下同）九百零七萬二千四百五十四元（含百分之五營業稅四十三萬二千零二十一元），惟其迄未給付等情。爰依系爭工程合約，求為命上訴人如數給付及自九十年一月十一日起算年息百分之五之判決（被上訴人遲延利息之請求超過上開部分，業經原審更㈠審判決其敗訴確定）。上訴人則以：依被上訴人所提之工程估驗單，並不能證明伊有積欠系爭工程尾款，且由該工程估驗單及請款明細之記載，系爭工程之完工日期為八十四年五月，而系爭工程合約第五條付款辦法亦約定被上訴人應按期申請估驗計價，則系爭工程尾款之請款日期應為八十四年五月二十五日及同年月二十六日，乃被上訴人遲至九十年三、四月間始聲請法院發支付命令，其請求權自已罹於消滅時效。又依系爭合約所定上開付款辦法㈢約定，該工程尾款應按伊協力廠商工程尾款付款準則之規定，於工程經伊正式驗收確認合格及業主給付伊工程尾款後，始須給付，而伊迄未驗收系爭工程，高公局亦未給付工程尾款予嘉○營造有限公司（下稱嘉連公司），嘉○公司並未給付伊工程尾款，則被上訴人自不得請求伊給付系爭工程尾款。況被上訴人已將債權讓與參加人進○起重工程有限公司（下稱進○公司）及張義祖律師，且伊對被上訴人分別有⑴代為備料加工及已付預付款六百九十一萬三千九百八十六元、⑵被嘉○公司倒債二億八千四百六十六萬餘元，基於工程風險大家分擔及誠信、公平正義原則，被上訴人應分擔二分之一即一億四千二百三十三萬餘元、⑶被上訴人參加另案訴訟輔助高公局拒絕對伊付款，致伊受有至少四十一億七千一百三十七萬二千八百八十四元至五十五億四千六百五十一萬一千四百二十四元之損失、⑷被上訴人與高公局共謀偽證，致纏訟迄今所受損失，亦得與系爭工程尾款抵銷等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查被上訴人所提工程估驗單共有四十二張，分別自第一期至第十六期，載有估驗日期、估驗期數、當期請款金額、實收金額、保留款金額等。依該工程估驗單最上面已記載其名稱為上訴人，其下記載本期完成金額與實付金額，之下則記載承包廠商簽認（即載本單所估驗數量及金額均無異議，立昌有限公司），並經被上訴人蓋公司章於其上，最下欄另載有上訴人工務處，並由經理洪進○，組長蔡○興、顏○生及審核陳○雅蓋章，主管金○忠等二人及主辦吳○仲等二人簽名之形式，參酌被上訴人所提開立給上訴人之統一發票存根聯，所開立每期之金額與上開工程估驗單記載之金額均相符合等情，足認上開工程估驗單所記載之內容應屬真實。況上訴人於第一審就被上訴人九十年十一月十六日提出之請款明細及工程估驗單形式及實質均表示不爭執，則其嗣再全部否認其真正，顯不足採。又被上訴人所提出之統一發票存根聯，係其簽發給上訴人所自行留存，其上開出之金額，均與上開工程估驗單請款之金額相符，顯見確實有向上訴人請款，上訴人抗辯工程估驗單中有五張未有其公司經理等人之蓋章云云，實難採酌。次查，系爭工程合約第五條付款辦法㈡約定，每月底估驗一次，核付該月完成進度之百分之九十金額，材料部分合格量百分之百；同條㈢約定，全部工程完成，尾款依上訴人協力廠商工程尾款付款準則（下稱付款準則）辦理。審視被上訴人提出系爭工程之請款明細及工程估驗單，足見該工程顯係分部交付，始有各期估驗單之情形。且系爭工程之款項，可區分安裝及材料兩部分；前者，每期由上訴人扣留百分之十之保留款。兩造不爭執真正之「安裝部分補充規定」記載，全部鋼樑吊裝完成，核付工程尾款百分之五，餘百分之五，配合業主付款後估驗等語；而系爭工程合約附件一第四條之付款方式亦載明，全部鋼樑吊裝完成，核付工程尾款百分之五，百分之五配合業主付款。本件依被上訴人所提出之上開工程估驗單，自第一期至第十六之二期為止，合計請款金額為二億四千六百十一萬六千六百零四元，實付金額為二億二千八百八十三萬五千七百三十四元，保留款金額為一千七百二十八萬零八百七十元，被上訴人於八十四年五月二十六日與同年月二十五日，係請款第十六之三期與第十六期之四，其上記載鋼樑吊裝保留款，金額分別為四百三十一萬二千八百六十四元及四百三十二萬七千五百六十九元，則上開保留款扣除被上訴人已請求之上開金額，尚有保留款八百六十四萬零四百三十七元，尚未給付，加計上訴人依約應負擔之百分之五營業稅額四十三萬二千零二十一元，合計為九百零七萬二千四百五十四元（正確金額應為九百零七萬二千四百五十八元，經被上訴人於第一審更正主張為上述金額－見一審卷第一九七頁）。上訴人既未能舉證證明已清償全部工程款，則被上訴人主張尚有上述百分之五之保留款未給付，應可採信。再查，被上訴人與其下包進○公司於九十一年九月三日簽定協議書，合意讓與本件部分債權，並以張義祖律師為見證人（非受讓人），依該協議書第二項約定，被上訴人願於本案判決確定時，將勝訴債權中之三百十六萬九千四百三十五元讓與進○公司作為工程款之支付，顯見該債權讓與之協議，係被上訴人本案勝訴判決確定後始讓與其中一部分債權，債權讓與係附停止條件，本案既尚未判決確定，該債權之讓與尚未發生效力。況依民事訴訟法第二百五十四條第一項前段規定，訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。上訴人主張被上訴人已將本件債權讓與進○公司，不得再為請求云云，尚屬無據。復查，系爭工程合約第五條付款辦法㈢及第三十八條均載有上訴人「協力廠商工程尾款付款準則」，兩造雖於第一審曾陳述付款準則不存在，惟事後上訴人於原審已撤銷其在第一審所為付款準則不存在之陳述，被上訴人亦同意將該付款準則作為契約內容之一部。且「安裝部分補充規定」第三條及附件一第四條關於尾款付款方式亦有如前述之約定，則有關本件工程尾款之付款方式自應依上開約定辦理。而依被上訴人提出之付款準則第三條記載：「工程尾款之支付，應以該工程業經本公司正式驗收確認合格為原則，並依下列時間辦理：㈠業主應付給本公司該工程之尾款業經給付時。㈡業主雖未將工程尾款給付公司，但該工程經本公司驗收合格已屆滿一年時。」上訴人雖主張該付款準則第三條只有第㈠款，而無第㈡款。然依該付款準則條文記載之方式觀之，其條文下若無分列款項者，均直接為文字陳述，而無分項標示，則上訴人提出之付款準則版本，於第三條條文下既有㈠之分項標示，理當緊接為㈡款之記載，然該版本竟無第㈡之款項，實與其記載之方式不符。又該付款準則既為上訴人所製定，用以規範對協力廠商工程尾款之支付，且依被上訴人提出之付款準則版本，既預慮工程驗收後，業主逾相當期間仍未付款，將對承包廠商不利，而為上訴人應為付款之特別約定，乃有利被上訴人之事項，上訴人如否認其真正，自應舉證證明之，然其迄未舉證以實其說，自難遽指被上訴人提出之版本不實。是系爭工程尾款之支付，應以該工程經上訴人驗收確認合格為原則，並於㈠上訴人之前手已給付尾款給上訴人或㈡前手雖未將工程尾款給付上訴人，但該工程經上訴人驗收合格已屆滿一年時給付之。而被上訴人承攬之系爭工程項目，據其提出之工程請款明細及該公司寄予上訴人之函件固載明完工日期為八十四年五月，惟系爭工程之承包商嘉○公司於八十五年間因故未繼續施工，由監造單位接管工地時，其主體及路面工程大部分已完成，未完工程並不影響行車，在考量社會成本及用路人需求下，先行開放通車，並同時辦理未完工程之評值、發包及施工作業，由於上開各項作業均極繁瑣，復因未完工程執行中陸續接獲養護單位（高公局北區工程處）告知原工程設施損壞需修復，故驗收作業遲至八十九年一月十日始完成，該工程之鋼樑（含製造、安裝、運輸）、鋼支承、高拉力螺栓等均為驗收項目等情，有高公局拓建工程處九十一年四月二十二日函可稽，且高公局之工程竣工驗收總表亦記載本件工程驗收合格日為八十九年一月十日，足見系爭工程確於八十九年一月十日經高公局完成驗收。上訴人固提出其製作之另案台灣高等法院九十二年度重上字第四四七號民事事件九十二年十一月十二日準備程序之「光碟譯文」及「筆錄」之記載，主張高公局並未於八十九年一月十日完成工程驗收。惟依上開「筆錄」之記載，證人葉○光接續經提示原法院九十一年度重上字第八三號事件（即本件）九十二年三月四日其所為證詞筆錄後，則陳稱：「我在高雄高分院是依據高公局驗收總表作答」，及上訴人提出之筆錄「光碟譯文」，其上「陳律師」亦稱「引用的是高速公路局驗收總表這是經過交通部核定下來的」、「（驗收合格時間）要看驗收總表，目前記不起來」。經再通知葉○光澄清證稱，工程完工驗收是由拓建處處長指定工程司裡副工程師以上層級人員辦理驗收，伊是拓建處工務課工程員，工作是各標工程的「考工」，即考評工程及監督等行政作業，不負責驗收；因為考工是負責行政業務，本件工程竣工文件是結案之後整個資料由其負責保管及結案，故由其出庭作證，依拓建工程處九十五年七月二十一日函覆之驗收資料，最後總驗收日期是八十九年一月十日完成，因為嘉○公司違約，實際上沒有竣工日期，故以八十九年一月十日視為嘉○公司竣工日期等語。足認葉○光既非負責驗收之人，其證詞尚不得逕行認作為高公局驗收日期之依據，且依其上開證述，益足認葉○光先前於本案及另案關於「驗收」、「竣工」之證詞，實係針對高公局及嘉○公司而為不同意義之陳述，且完全以高公局拓建工程處之函文及高公局經交通部核定之驗收總表（此二者之內容互相一致）為陳述之依據。上訴人爭執證人葉○光之證詞，並不足以作為對其有利之認定。上訴人已另案訴請高公局及嘉○公司返還不當得利，有台灣板橋地方法院八十七年重訴字第三四一號及台灣高等法院九十二年重上字第四四七號民事判決可稽，是嘉○公司尚有工程尾款未給付上訴人，固堪認定。然系爭工程係業主高公局發包，為兩造所不爭執，依系爭工程合約第二十四條關於「工程驗收及接管」第㈠項約定：「工程全部完竣，經初驗合格後，由甲方（即上訴人－下同）派員驗收，並報請上級機關監驗……」；第㈡項約定：「……所有工程應能符合主管工程機關之查驗規定……」，而同合約第二十七條關於「保固期限」則約定：「本工程自業主驗收合格之日起，由乙方（即被上訴人－下同）負責保固七年，……」，足認本件工程以最終通過業主高公局之驗收始為完成，而開始起算保固期限。被上訴人所承攬之部分既經業主高公局於八十九年一月十日完成驗收，上訴人縱未予驗收，亦係以不正當行為阻止付款條件之成就，視為條件已成就，自應視為被上訴人承攬之工程已於八十九年一月十日經上訴人驗收合格。又依兩造前開合約相關約定，並未以被上訴人支付保固金為請求給付尾款之條件，且依系爭工程合約第二十七條之約定，被上訴人亦僅應另立保固切結書，在保固期限內，由其與保證人負保固切結書內所載之全責，上訴人對於被上訴人已出具保固切結書，亦不爭執，其爭執被上訴人應另提出保固金，核屬無據。則被上訴人自得於系爭工程驗收合格屆滿一年（即九十年一月十日）時向上訴人請求付款。而被上訴人係於九十年四月二十六日就系爭尾款聲請發支付命令，是其請求權自未罹於民法第一百二十七條第七款所定二年之時效期間。上訴人抗辯，被上訴人之尾款請求權因條件未成就，尚不得行使，亦已罹於時效而消滅云云，亦不足採。末查，上開工程估驗單第五之二期，其中間空白處記載，自工程估驗款中扣除代為備料及加工，金額二百九十一萬一千四百八十六元，違反工地管理處罰款五百元於本次估驗款中扣抵；工程估驗單第七之一期，其中間空白處記載扣款如后，合計五萬二千元；上開工程估驗單第十六之四期，其中間空白處記載，自工程保留款中扣除施工計劃書，金額二百萬元。顯見上訴人已自工程估驗款中扣除上開金額並為加註，則其再以上開金額主張抵銷，顯難採酌。又該合約附件第三條係約定：「甲方應於收到乙方施工計劃書……支付乙方工程款二百萬元，此款項於結算時由尾款內扣除」，即十六之四期工程估驗單已扣除之二百萬元預付款，上訴人自不得再重複主張抵銷。再系爭工程原係由高公局發包予嘉○公司，嘉○公司將其中有關鋼樑製造、安裝及運輸部分，交由經高公局同意之上訴人承攬，上訴人再轉包予被上訴人（即系爭工程合約）。則被上訴人僅應依系爭工程合約之約定，履行承攬人施作工程義務及行使報酬請求權，至於上訴人與嘉○公司間，及嘉○公司與高公局間之權利義務關係，除經兩造納入系爭工程合約中為約定，被上訴人自不受其拘束。而上訴人主張遭嘉○公司倒債二億八千四百六十六萬餘元乙節之風險分擔條款，既未經明載於兩造間之系爭工程合約，上訴人復未能舉證雙方曾為此約定，其主張得請求被上訴人分擔二分之一即一億四千二百三十三萬餘元損失云云，即屬無據。另依民事訴訟法第五十八條第一項規定，就兩造之訴訟有法律上之利害關係之第三人，為輔助一造起見得參加於該訴訟。而參加人參加訴訟，僅在輔助當事人之一造為訴訟行為，使得勝訴結果，藉以維持自己私法上之利益，並非直接為自己請求何項裁判。被上訴人因上訴人拒付系爭工程尾款，而提起本件訴訟，與上訴人之立場自屬相反，而被上訴人因參加上訴人與高公局間之訴訟，依民事訴訟法第六十一條規定，原得依參加時之訴訟程度為一切行為，上訴人如認被上訴人不合於訴訟參加之要件，儘得依同法第六十條第一項前段規定，聲請法院駁回，並由法院為准駁之裁定。且被上訴人參加訴訟輔助高公局為訴訟行為既為維護其權益，其就上訴人於本件提出之訴狀，引為另案訴訟之攻擊防禦方法，亦非法律所禁止，況各該訴訟資料是否足為判斷之依據，乃受訴法院應依調查證據之結果及斟酌全辯論意旨以為認定，非得指被上訴人參加訴訟構成侵權行為。上訴人指稱被上訴人參加輔助高公局訴訟，致其受讓自嘉○公司之債權不能受償，對被上訴人有損害賠償請求權，而主張以之與本件債權抵銷云云，亦屬無據。又上訴人既未能舉證證明高公局拓建工程處前揭函文或高公局之工程竣工驗收總表乃該局與被上訴人共謀所為，而證人葉○光之證詞，乃因未釐清所詢問者為高公局對工程之驗收日期或嘉○公司之竣工日期，致有所混淆，並依高公局經交通部核定之工程竣工驗收總表為陳述，尚難作為高公局與被上訴人共謀之依據。至於上訴人指被上訴人為訴訟上防禦致其纏訟，應負損害賠償責任云云，核屬兩造依判決結果之訴訟費用負擔問題，於本件判決確定前，尚不得為抵銷之主張。是其並無所主張對被上訴人之債權，其所為抵銷之主張，並不成立。從而，被上訴人依工程合約之法律關係，請求上訴人給付九百零七萬二千四百五十四元本息，自屬正當，應予准許等詞，為其心證所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據為不足取，暨不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人前述敗訴部分之判決，駁回其上訴。 按修正之民事訴訟法第四百四十七條之規定，依本施行法第十二條第二項公布施行後，於修正前已繫屬於第二審之事件，於該審級終結前，仍適用修正前之規定，民事訴訟法施行法第四條之二定有明文。即為保障當事人權益，於九十二年一月十四日民事訴訟法修正（九十二年二月七日公布、同年九月一日施行）前，已繫屬於第二審之事件，因當事人未預期無法於第二審提出新攻擊或防禦方法，乃增訂該條規定，將修正前已繫屬於第二審之事件，排除適用修正後民事訴訟法第四百四十七條之規定，俾其仍有提出新攻擊或防禦方法之機會。惟對於修正前已脫離第二審而上訴繫屬於最高法院之事件，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，嗣該事件經最高法院判決廢棄發回，繫屬於受發回之第二審法院，在發回後之第二審程序中，依民事訴訟法施行法第四條之二之規定，仍適用修正前之規定，當事人得提出新攻擊或防禦方法，以確保當事人之權益。本件上訴人係於九十一年六月七日對第一審判決提起上訴，並於同年八月二十七日繫屬於原審法院（見二審重上卷㈠第四、五頁），足見本件在民事訴訟法第四百四十七條於九十二年二月七日修正公布前已繫屬於第二審法院，依上開規定，自仍應適用修正前之規定，而許當事人在該第二審（含經本院發回更審）之訴訟程序中提出新攻擊或防禦方法，以確保當事人之權益。況第一審已就系爭工程完成驗收日期函查高公局拓建工程處（見一審卷第二五五～二五六頁），該處亦函復稱系爭工程於八十九年一月十日由高公局完成驗收（見一審卷第二六五～二六六頁），上訴人既抗辯被上訴人與高公局共謀由高公局出具登載不實之驗收完竣公文（見二審重上更㈠卷第一五八頁），則被上訴人縱於原審再聲請向相關機關函查系爭工程確實完成驗收時間（見二審同上卷第一五九頁），原審據而函查（見二審同上卷第一六四頁），並無不合，何況亦屬補充在第一審就爭執之「完成驗收時間」之認定。上訴人既有前述工程尾款尚未給付被上訴人，又無可得對被上訴人主張抵銷之債權，則被上訴人請求上訴人給付該工程尾款，乃合於兩造契約之本旨，而無悖於誠信原則，復與公平正義無違。原審因以上述理由，為不利於上訴人之論斷，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項但書，判決如主文。 中 華 民 國 九十六 年 五 月 三 日最高法院民事第八庭 審判長法官 朱 建 男 法官 顏 南 全 法官 許 澍 林 法官 鄭 傑 夫 法官 蘇 清 恭 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十六 年 五 月 十八 日z
