要旨
依公司法第二十九條第一項及第一百二十七條第四項之規定，固可認經理人與公司間為委任關係。但公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同。
案由
最高法院民事判決 九十七年度台上字第一五一○號上 訴 人 甲○○ 訴訟代理人 蔡順雄律師 陳怡妃律師 上 訴 人 中壢魚○○股份有限公司 法定代理人 丙○○ 訴訟代理人 吳志祥律師 被 上訴 人 乙○○ 訴訟代理人 蔡順雄律師 陳怡妃律師 上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國九十七年三月十一日台灣高等法院第二審判決（九十六年度重勞上字第一○號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於命上訴人中壢魚○○股份有限公司對上訴人甲○○為給付暨駁回上訴人甲○○之其餘上訴及各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。 上訴人中壢魚○○股份有限公司之其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回上訴人中壢魚○○股份有限公司之其他上訴部分，由該公司負擔。
理由
本件上訴人甲○○及被上訴人乙○○（下稱甲○○二人）主張：伊等依序於民國五十一年十一月及六十三年一月間至對造上訴人中壢魚○○股份有限公司（下稱中壢魚○○），分別擔任市場主任兼總經理、會計課長職務，迄至中壢魚○○於九十四年五月二十日結束營業之日止（迄未清算完結），甲○○已服務屆滿四十二年，年滿六十六歲；乙○○亦服務屆滿三十年，均符合勞動基準法（下稱勞基法）所定自請退休之要件。詎中壢魚○○於結束營業前，未依農產品批發市場管理辦法（下稱農管辦法）第三十八條規定，經審議小組審議，逕於同年三月九日第一二三次董監事聯席會議（下稱第一二三次董監事會），藉詞公司出納即訴外人鄭健侵占魚貨款，伊等有重大過失為由，以臨時動議之方式，決議將伊等撤職。且訴外人羅○○、葉○○及葉○○早在該次董監事會召開前，即向中壢魚○○辭任董事，彼等在上開會議即無提案權及表決權，而桃園縣中壢市公所（下稱中壢公所）為中壢魚○○之唯一股東，羅○○係中壢公所法定代理人葉步樑之異姓胞兄，依公職人員利益衝突迴避法規定，不得擔任董事，該第一二三次董監事會並未達法定出席及決議人數，其決議為不合法。又中壢魚○○於同年五月十八日召開之第一二四次董監事聯席會議（下稱第一二四次董監事會），其代理主席許應全提前離席，指定不具董事身分之羅○○為代理主席，決議將伊等撤職，該決議亦屬無效，不生終止兩造間勞動契約之效力。況伊等發現鄭健未在支出傳票上黏貼匯款單後，即不斷促其補正，已盡監督之責，並無包庇或過失情事，不符合農管辦法所定之撤職要件。伊等既於九十二年六月二十七日及以訴狀繕本之送達，各向中壢魚市場為自請退休之表示，均發生合法退休之效力。另甲○○於自請退休後，迄至中壢魚○○結束營業日止，仍繼續任職，中壢魚市場應就該任職期間，依法核給資遣費等情，爰依勞基法第十七條、第五十三條、第五十五條、第八十四條之二及農管辦法第四十三條第一項之規定，求為命中壢魚○○給付甲○○退休金新台幣（下同）四百三十五萬三千二百零五元、資遣費十六萬三千九百元，共四百五十一萬七千一百零五元，及乙○○退休金二百六十八萬五千六百四十五元，並均自訴狀繕本送達之翌日即九十四年十月八日起加計法定遲延利息之判決。（原審除改判中壢魚○○給付甲○○二人退休金二百六十八萬二千元及一百九十四萬一千三百二十七元各本息外，其餘部分判決甲○○二人敗訴，上訴人分就其敗訴部分提起上訴，乙○○則未聲明上訴。） 上訴人中壢魚○○則以：甲○○二人為農管辦法所定審議小組之成員，應予迴避，致審議小組僅餘二人，無法組成，依農產品交易法（下稱農交法）第十三條第二項準用公司法股份有限公司之規定，得由伊董事會行之，且依農管辦法第三十八條第一項規定，對市場人員解職，仍須經董監事會議通過，該審議小組無法組成時，由董監事會議通過撤職之決議，並不違法。羅○○、葉正林及葉○○請辭董事，已接受慰留，同意暫緩辭職。縱認羅○○擔任伊公司董事，違反公職人員利益衝突迴避法規定，亦非當然無效。伊第一二三次董監事會係由四位董事一位監事出席，出席人數過半數，並經全數通過撤職案；第一二四次董監事會共有五位董事及一位監事在場，亦全數通過撤職案，均屬合法之決議。況鄭健侵占款項額多達四百十二萬零七百八十六元，業經法院確定判決認定，甲○○二人執行職務顯有包庇或重大過失，自應撤職。又農管辦法第四十一條所定之退休，須經伊之命令始得為之，同辦法復明定經解職者不得領取資遣費、退休金，甲○○二人尤不得援引勞基法之規定請求，即令該撤職為不合法，亦應以伊結束營業之日，作為甲○○二人退休或資遣之時點等語，資為抗辯。 原審以：甲○○二人主張之事實，有員工退休金、資遣費預估表、中壢魚○○章程、第一二三次、第一二四次董監事會紀錄、中壢公所函文及農管辦法可證，已堪信為真實。中壢魚○○雖以上開情詞置辯，惟：㈠查甲○○二人並不具公務員身分，非勞基法第八十四條所謂公務員兼具勞工身分者，且行政院勞工委員會（下稱勞委會）於八十七年十二月三十一日公告批發業自該日起適用勞基法，農產品批發市場之勞工自是日起即應適用該法，中壢魚○○所營事業，依農管辦法第二條第四款規定，係屬農產品批發市場，是其所屬人員之退休固有勞基法之適用，但無該法第八十四條規定之適用。㈡關於甲○○部分，黃某係二十七年出生，五十一年十一月間至中壢魚○○任職，算至該市場於九十三年八月二十四日召開第一二一次董監事會討論其申請退休案之日止，已符合勞基法第五十三條所定之自請退休要件，應認已發生退休之效力，不因中壢魚○○未同意其退休之決議而受影響，該第一二三次、第一二四次董監事會對甲○○所為撤職之決議，既在其合法退休之後，自不生效力。甲○○指其自九十二年六月二十七日退休云云，並提出中壢魚○○同日第一一七次董監事會紀錄為證，該紀錄僅載：「總經理甲○○屆退，請聘繼任人選案」，參諸其另提出載為九十二年七月十日之退休申請書，亦在上開會議日之後，自難據為甲○○已於九十二年六月二十七日前申請退休之認定。又甲○○既自八十七年十二月三十一日起始適用勞基法，依同法第八十四條之二規定，自五十一年十一月起至八十七年十二月三十日止，共計三十六年之工作年資，依農管辦法第四十三條第一項規定，計發四十五個月薪額之退休金。至其自八十七年十二月三十一日起至九十三年八月二十四日止共計五年八個月之年資，本依勞基法第五十五條第一項第一款規定計算基數，因其按農管辦法計算可得之退休金已達四十五個月薪額，與勞基法所定最高總數四十五個基數相當，自不得再依上開勞基法規定計發退休金。甲○○在職最後月支薪為五萬九千六百元，依上規定，其退休金核計為二百六十八萬二千元。另甲○○主張其於自請退休後，仍繼續在中壢魚○○任職至九十四年五月二十日止，得請求給付資遣費一節，並提出內政部函為證，然該函文顯係以資方給付勞方退休金後，勞雇雙方又合意成立新勞動契約為前提，且中壢魚○○一再召開董監事否決其退休申請，並決議將其撤職，顯見中壢魚○○於甲○○自請退休後，仍未認知甲○○已然退休，自無可能與其另成立新勞動契約之意思，尚難以甲○○繼續在中壢魚○○工作，遽認兩造間成立另一新勞動契約，甲○○據以請求給付資遣費，毫無足取。㈢關於乙○○部分，黃女已於九十四年九月二十七日在起訴狀載明請求中壢魚○○給付退休金，並於同年十月七日將該狀繕本送達中壢魚○○，乙○○主張以是日作為向中壢魚○○為自請退休之意思表示，已無不合。且農管辦法第三十八條第一項規定：「市場人員除主任外，其升遷、考核、獎懲及解職等有關人事事項，由市場設審議小組審議之」，中壢魚○○未循上開程序處理乙○○之解職事宜，亦有未合。中壢魚○○辯以審議小組僅餘二人而無從組成云云，因農管辦法就審議小組之成員及人數並未明定或予以限制，參諸中壢魚○○章程亦未規範，且該董事之辭任，依民法第九十四條、第九十五條規定，僅須其辭任之意思表示到達公司，即發生效力，而第一二三次董監事會僅有董事許應全、林黃淑貞二人出席，並未達公司法第二百零六條所定之過半數董事出席之法定人數，該次會議對乙○○所為之撤職決議，顯屬違法而不生效力。另九十四年五月十八日參加第一二四次董監事會者共七人，其中鍾清錦、黃金通為監察人，羅○○、葉○○已辭任董事，均不得計入董事會依公司法第二百零六條規定決議之法定人數，葉○○亦早於九十三年八月二十四日向中壢魚○○表達辭任董事之意思，該第一二四次董監事會僅有董事許應全、林黃淑貞出席，該次會議對乙○○所為之撤職決議，同為違法而不生效力。又中壢魚○○董事及監察人之指派權，專屬於其政府股東即中壢公所行使，尚不得由中壢魚○○之董監事會予以僭行，中壢魚○○並不能證明中壢公所於羅○○、葉○○及葉○○辭任董事後，有再指派該三人任董事情事，所辯該三人於第一二一次董監事會已因受慰留而同意暫緩辭任等語，亦不足取。按乙○○既於九十四年十月七日向中壢魚市場自請退休，而其工作年資算至該魚○○於同年五月二十日結束營業止，符合勞基法第五十三條所定自請退休之要件，應認乙○○自請退休溯及於是日發生效力。中壢魚○○雖於九十六年四月三日召開股東常會，並作成乙○○自九十四年五月二十日撤職之決議，不論該決議是否符合農管辦法第三十八條所定之要件，但自形式上觀之，該決議既在乙○○自請退休之後始作成，自不影響在前已發生合法退休效力。查乙○○係自八十七年十二月三十一日始適用勞基法，其自六十四年一月起至八十七年十二月三十日止，共二十三年年資，在職最後月支薪四萬六千五百元，再依農管辦法第四十三條第一項規定：「以其在職最後月支薪額為計算基準，按服務市場年資，每滿一年按一個半月薪額數計發。但最高總數以四十五個月薪額為限」，其此段期間之退休金為一百六十萬四千二百五十元。又其自八十七年十二月三十一日起至九十四年五月二十日止，共有六年五個月之年資，依勞基法第八十四條之二、第五十五條第一項第一款規定，應計發六點五個基數。另其於退休前六個月，除每月領取薪資四萬六千五百元外，另曾於九十三年十一、十二月及九十四年一、二、四月領取加班費三萬二千一百五十元，其退休前六個月之平均工資為五萬一千八百五十八元，此期間之退休金為三十三萬七千零七十七元。從而，甲○○二人據以請求中壢魚○○依序給付退休金二百六十八萬二千元及一百九十四萬一千三百二十七元各本息，即屬正當；其餘超過部分，則非有據，不應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其他主張、抗辯及聲明證據不足採之理由，因將第一審所為甲○○二人敗訴之判決部分廢棄，改判命中壢魚○○依序給付甲○○二人退休金二百六十八萬二千元及一百九十四萬一千三百二十七元各本息；並就其餘部分維持第一審所為甲○○二人敗訴之判決，駁回其上訴。 一、關於廢棄發回部分（即原判決關於命中壢魚○○對甲○○為給付暨駁回甲○○之其餘上訴部分）： 查甲○○於原審曾主張：依台灣高等法院台南分院八十八年度勞上字第七號判決所載，市場本身並非屬批發業或零售業，而屬從事市場經營管理之行業，符合我國行業標準分類「市場及展示場管理業」之定義，應屬不動產業，勞委會公告指定自八十七年四月一日起適用勞基法云云，並提出該判決為憑（分見原審卷㈠一○二、一○三、一一三～一一六頁），原審逕謂中壢魚○○所營事業屬批發業，進而認該魚○○於八十七年十二月三十一日起適用勞基法，是否有據，已非無疑。究竟中壢魚○○所屬人員之退休或資遣，係自八十七年四月一日起或自同年十二月三十一日起適用勞基法，亦有待釐清。又當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執，除有他項之陳述可認為爭執外，因其消極的不表示意見，民事訴訟法乃於第二百八十條第一項規定，視同自認，此即法律擬制之自認，有拘束該當事人之效力，法院自應據為認定事實及裁判之基礎。查甲○○於事實審一再主張其於九十二年六月二十七日即向中壢魚○○第一一七次董監事會為退休之申請，並提出該次董監事會紀錄為證，而中壢魚○○除就甲○○之退休未經其同意為抗辯駁斥（見原審卷㈡一五六頁）外，似未對甲○○自請退休之日為何爭執，該消極的不表示意見，即應視同自認，原審泛以該次董監事會紀錄僅載「總經理甲○○屆退，請聘繼任人選案」及甲○○另提出九十二年七月十日之退休申請書等由，遽為其不利之認定，即非無再進一步推求之必要。再按民法第一百五十三條第一項規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。倘表意人之舉動或其他情事，依社會通念，足以間接推知其效果意思者，即可認為默示之意思表示。查原審既認定甲○○於自請退休之日起，即當然發生退休之效力，而無待乎中壢魚○○之同意，則甲○○於第一審指稱其於九十二年六月自請退休，嗣仍繼續於中壢魚○○任職，其任職期間可請領資遣費等語（見一審卷㈠八三頁），該自請退休後之任職期間，能否因中壢魚○○未同意甲○○退休或未支付退休金，即謂其無默示同意成立新勞動契約，不免速斷。其次，按依公司法第二十九條第一項及第一百二十七條第四項之規定，固可認經理人與公司間為委任關係。但公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且勞基法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同。本件甲○○以中壢魚○○主任兼總經理職務自請退休，該「主任兼總經理」與中壢魚○○之實質關係為何？係指委任關係，抑或僱傭關係？攸關有無勞基法之適用，原審未予調查明晰，遽行判決，尤嫌疏略。上訴論旨，分別執以指摘原判決關此不利於己部分不當，求予廢棄，均不能認為無理由。 二、關於駁回上訴部分（即原判決關於命中壢魚○○對乙○○為給付部分）： 查原審本於上述理由而為此部分中壢魚○○敗訴之判決，經核於法並無違背。又依甲○○所指，中壢魚○○所屬人員究係自八十七年四月一日或同年十二月三十一日起適用勞基法，固待釐清，然乙○○部分，縱自八十七年四月一日起適用勞基法，其退休金之計算，自六十四年一月起至八十七年三月三十一日止，共二十三年年資部分，與原判決肯認之一百六十萬四千二百五十元金額相同；又自八十七年四月一日起至九十四年五月二十日止，共七年二個月之年資，依勞基法之相關規定，有七點五個基數，此期間之退休金為三十八萬八千九百三十五元，二者合計為一百九十九萬三千一百八十五元，顯超過原判決核計之一百九十四萬一千三百二十七元，中壢魚○○之上訴，於原判決結果並不生何影響，亦仍應維持。上訴論旨，猶以原審未注及審議小組僅二人不成會，羅○○、葉○○及葉○○請辭董事，已接受慰留，同意暫緩辭職，並忽略實體撤職事由在先，程序縱有瑕疵可經中壢公所以撤職函及魚○○股東常會撤職決議而治癒等陳詞，並就原審已論斷說明或採證、認事之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件中壢魚○○之上訴為一部有理由，一部無理由；甲○○之上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十七 年 七 月 十七 日最高法院民事第六庭 審判長法官 朱 建 男 法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 蘇 清 恭 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十九 日V
