要旨
勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。
案由
最高法院民事判決 九十七年度台上字第一五四二號上 訴 人 興○股份有限公司 法定代理人 丁○○ 訴訟代理人 尤英夫 律師 鄭仁哲 律師 黃宗哲 律師 上 訴 人 乙○○ 丙○○ 共 同 訴訟代理人 蘇弘志 律師 被 上訴 人 甲○○ 訴訟代理人 蘇弘志 律師 上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國九十七年三月二十五日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重勞上字第二八號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於命興○股份有限公司再為給付及駁回乙○○、丙○○之訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 上訴人興○股份有限公司其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回上訴人興○股份有限公司其他上訴部分，由該上訴人負擔。
理由
本件被上訴人甲○○與上訴人乙○○、丙○○主張：㈠甲○○於民國六十五年十月一日至對造上訴人興○股份有限公司（下稱興○公司）任職，八十年初調任行銷部副理，而後晉升經理，八十四年底出任海外事業處副總經理，九十一年八月改任興○公司總經理，甲○○於九十三年四月二十二日退休，服務年資共二十七年六月又二十二天，退休基數為四十二點五，自九十三年十月一日起至九十四年三月三十一日止，每月平均工資為新台幣（下同）十九萬七千二百五十元，茲以十九萬七千元（尾數二百五十元拋棄不請求）為離職前六個月平均工資，得請求興○公司給付退休金八百三十七萬二千五百元。再者，甲○○退休前尚可領取之薪資九十五萬元遭興○公司凍結，自得一併請求興○公司給付，合計興○公司應給付甲○○之金額為九百三十二萬二千五百元。㈡乙○○於六十五年三月二十五日受僱興○公司，迄於九十三年四月二十二日退休，服務年資二十八年又二十七天，自九十三年十月一日起至九十四年三月一日止，每月平均工資為十萬五千一百元，可請求計算之基數為四十三，得請求興○公司給付退休金四百五十一萬九千三百元。㈢丙○○於八十二年七月一日受僱於興○公司，至九十三年八月三十一日辦理資遣，年資十一年一月又三十天，資遣日前六個月，每月平均工資為十萬四千元，乘以基數十一點一六七，得請求資遣費一百十六萬一千三百六十八元等情，爰依勞動基準法（下稱勞基準法）第十七條、二十二條、五十三條、五十五條之規定，求為命興○公司各如數給付及加給法定遲延利息之判決。 上訴人興○公司則以：㈠甲○○離職時擔任伊之總經理，與伊之關係為委任，自無勞基法之適用，且甲○○於九十三年四月八日已遭伊免職，與伊之委任關係已終止，其請求退休金於法無據。㈡乙○○被免職前六個月之平均工資應為五萬五千六百元。至於駐外津貼，依伊公告實施之管理辦法第五條第二項規定，屬於訴外人太倉興○製罐有限公司（下稱太倉興○公司）應負擔之報酬，伊僅代收代付，不應計入乙○○之平均工資內，且乙○○於九十三年四月八日亦遭伊免職，僱傭關係已終止，其請求退休金於法無據。㈢丙○○資遣日前六個月之平均薪資應為六萬九千元，至於駐外津貼，為太倉興○公司應負擔之報酬，不應計入乙○○之平均工資內。又伊於九十三年九月二日與興○產業工會達成優惠資遣分期給付之協議，丙○○為該工會會員，自應受該協議之拘束，其請求給付資遣費，即無所據。㈣又甲○○與乙○○因侵占訴外人香港興○國際投資公司（下稱香港興○公司）財物，應返還香港興○公司港幣三百三十萬零一千五百五十元及美金十八萬四千零六十九點四一元，香港興○公司已將其中新台幣一千六百萬元部分讓與伊。丙○○則侵占太倉興○公司人民幣二十萬元，太倉興○公司亦將該債權讓與伊，伊以此受讓之債權主張抵銷，甲○○與乙○○、丙○○已無餘額可得請求等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：甲○○主張其離職時，尚有薪資九十五萬元遭興○公司凍結而未領取之事實，為興○公司所自認，甲○○請求興○公司給付該薪資及法定遲延利息，洵屬有據。至於請求退休金部分：甲○○自六十五年十月一日至興○公司任職，均依興達公司之命令任用調派，並依興○公司之指揮而從事工作以獲取工資，於組織、經濟及勞動人格上，具有從屬於興○公司之性質，雖甲○○於九十一年八月十二日起任職總經理，並與興○公司簽立委任契約，然甲○○受興○公司之指揮命令從事工作之本質，並無稍異。此由其職務調動過程，可知甲○○任總經理仍係依興○公司之命令而為，僅為對外名銜之改變，何況於任職總經理期間，仍兼任海外處副總經理及太倉興○公司總經理職務，難認其與興○公司間原有勞動契約已因簽立委任契約而終止。其請求給付退休金，應屬有據。其次，乙○○於六十五年三月二十五日受僱於興○公司，迄離職時服務年資共二十八年又二十三天，離職前六個月平均工資扣除海外津貼為五萬五千六百元之事實，為興○公司不爭執。興○公司以其對乙○○提起刑事自訴為終止兩造勞動契約，並不可採。而乙○○任職興○公司年資已達二十五年以上，符合勞基法第五十三條退休要件，其請求興○公司給付退休金，並無不合。至海外津貼部分，依興○公司所訂駐外人員管理辦法第五點第二項規定，駐外人員之各項支出由駐在地公司負擔，可知海外津貼之性質與興○公司支給之薪資，性質本有不同。又乙○○之薪資單中，雖有海外津貼項目，但同時記載此為其他扣項，且太倉興○公司確曾將興○公司代付之薪資匯還興○公司，至於乙○○之薪資單雖將海外津貼部分，亦併入應稅薪資之金額，然此乃應稅捐單位之要求而合併申報，難據此謂興○公司有併將海外津貼計入應給付乙○○薪資之意。乙○○依勞基法第五十五條第一項第一款規定，其退休之基數為四十三（15×2+13×1＝43 ），則乙○○請求興○公司給付退休金，於二百三十九萬零八百元範圍內為有理由（55,600×43＝2,390,800 ），逾此則無理由。再者，丙○○於八十二年七月一日受僱興○公司，至九十三年八月三十一日辦理資遣，年資十一年一月又三十日，扣除海外津貼後，離職前每月平均工資為六萬九千元之事實，為興○公司所不爭執。丙○○所領取之海外津貼，其情形均與乙○○同，依前開說明，於計算月平均工資時，不應計入。至於興○公司雖與產業工會部分代表達成勞資協議，然丙○○既未參與該協議，事後亦表示不接受，且該協議亦非依勞資爭議處理法所成立之調解，自無拘束丙○○之效力。是丙○○得請求資遣費之基數為十一又六分之一，其得請求興○公司給付之資遣費為七十七萬零五百元（69,000×11+69,000×2/12＝770,500元），逾此範 圍，不得請求。又興○公司主張甲○○與乙○○侵占香港興○公司前述港幣及美金，丙○○侵占太倉興○公司前述人民幣之事實，為甲○○、乙○○、丙○○所否認，興○公司雖提出甲○○指示香港興○公司承辦人余○權將上開款項匯入乙○○帳戶之傳真八紙及相關匯款資料為據，然此等傳真文件，僅能證明甲○○為購買零件而指示余○權匯款，以及余○權確有依指示匯款之事實，並不能證明甲○○之指示出於虛偽，或余○權匯款後，甲○○、乙○○有將之侵占入己之事實。興○公司就甲○○、乙○○抗辯香港興○公司為興○公司於香港成立之紙上公司，余○權為香港興○公司唯一之職員，其職務即在調度興○公司、太倉興○公司間之資金乙節，並無爭執，可知余○權為向興○公司直接負責之人員，以上開傳真文件，前後經歷時間達八年以上，若乙○○於取得匯款後未作支付購買零件等用，則出賣之廠商，豈有不為反映？又以興○公司為上市公司，上開匯款金額不小，豈會於財務報表中均未呈現？興○公司顯未證明其所主張之甲○○、乙○○侵權行為及不當得利之事實，其據此主張受讓香港興○公司對甲○○、乙○○之債權一千六百萬元，自非有據，其據以主張抵銷，亦無理由。又興○公司不能證明丙○○有侵占之事實，何況丙○○抗辯該款係支付予太倉興○公司員工張樂奎作為購屋款等語，並據其提出協議書為證，興○公司就該協議書之真正亦不爭執，丙○○所辯即非無據，則興○公司主張受讓太倉興○公司對丙○○侵權行為損害賠償及不當得利債權，亦非可採，其據以主張抵銷，亦無理由等詞，爰廢棄第一審所為關於駁回甲○○退休金之請求及命興○公司給付乙○○逾二百三十九萬零八百元本息、給付丙○○逾七十七萬零五百元本息部分，改判命興○公司再給付甲○○八百三十七萬二千五百元本息及駁回乙○○、丙○○該部分之訴，並駁回興○公司其餘上訴。 關於廢棄發回部分： 按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。本件甲○○與興○公司訂有委任契約（見一審卷第十五頁），依委任契約書第一條所載，甲○○為興○公司依公司法所委任之總經理。又依該契約書第三條之約定，甲○○受興○公司委任處理該公司人事、行銷、採購、生產、品質、會計及財務等業務，其在興○公司授權範圍內，似可全權自行裁量決定處理事務之方法，而非受僱給付勞務而獲致工資。此種情形，是否屬於勞動契約，尚非無疑。原審未遑詳予研求，遽謂甲○○與興○公司間為勞動關係，仍有勞基法之適用，並進而就此部分為興○公司不利之論斷，自嫌率斷。次查工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金，及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞基法第二條第三款之規定自明。而所謂經常性給與，係指在一般情形下經常可以領得之給付，舉凡某種給付屬於工作上之報酬，在制度上有對價關係及經常性而非因單方目的具有恩惠或勉勵性質之給與者，均得列入平均工資以之計算退休金。本件乙○○、丙○○薪資中所含之海外津貼，為興○公司派駐大陸地區工作之員工，按月所發給之給付，與勞務之提供具有對價關係，似屬於經常性之給與，而非單純恩惠性或勉勵性之給與，應為工資之一部分，於計算平均工資時，自應將其列入。原審未詳為推闡，率認該海外津貼不在薪資範圍內，並就此部分為乙○○、丙○○不利之論斷，亦有可議。上訴人興○公司及乙○○、丙○○上訴論旨，分別執此指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。 關於駁回上訴部分： 原判決以前揭理由，命興○公司給付甲○○薪資九十五萬元本息，給付乙○○退休金（未計入海外津貼部分）二百三十九萬零八百元本息，給付丙○○資遣費（未計入海外津貼部分）七十七萬零五百元本息，並認興○公司所為抵銷之主張為無理由，經核於法洵無違誤。興○公司上訴論旨，仍執陳詞，以原審認定事實、取捨證據之職權行使暨與原判決基礎無涉之理由，指摘原判決該部分為不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件乙○○、丙○○之上訴為有理由，興○公司之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十二 日最高法院民事第六庭 審判長法官 朱 建 男 法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 蘇 清 恭 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十七 年 八 月 一 日Ａ
