要旨
按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上之陳述、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務。該條項所稱之「其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足」者，為保障當事人訴訟權益，避免當事人將先、備位聲明順序倒置，致發生與其真意不符之情形，造成不可彌補之損害，自應涵攝當事人先、備位聲明何者居先有不明瞭或不完足之情形在內。次按保險法第二十一條、第四十三條固分別規定，保險費分一次交付及分期交付兩種。保險契約規定一次交付，或分期交付之第一期保險費，應於契約生效前交付之，但保險契約簽訂時，保險費未能確定者，不在此限。保險契約應以保險單或暫保單為之。然保險契約仍為諾成契約且屬不要物契約，各該條文均僅係訓示而非強制規定，非一經交付保險費，保險契約即為生效，仍應由保險人同意要保人聲請（承諾承保），經當事人就要保及承保之意思互相表示一致，方告成立。該交付之保險費祇係保險人之保險責任依契約約定溯及自要保人要保並繳付保險費之時點開始發生效力而已，初不因要保人預先支付保險費，保險契約即提前生效，此觀同法第四十四條第一項及同法施行細則第四條規定自明。是保險業務員之招攬行為僅屬要約引誘，要保人出具要保書向保險人投保之要約行為，必俟保險人核保承諾承保後，保險契約始得謂為成立。
案由
最高法院民事判決 九十七年度台上字第一九五○號上 訴 人 南山人壽保險股份有限公司 法定代理人 乙○○ 訴訟代理人 吳晨馨 律師 被 上訴 人 甲○○ 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十七年四月八日臺灣高等法院第二審判決（九十六年度上字第八四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於駁回被上訴人對上訴人在第一審之訴暨確認兩造間之保險關係存在及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理由
本件被上訴人主張：上訴人前業務經理即第一審共同被告何○○於民國九十三年四月間向伊推銷並招攬如原判決附件所示內容之好得益變額保險－八年期股價指數結構型債券（下稱系爭保險）時，聲稱該澳幣投資型保險保證可獲利四點二五 %以上，伊終於同年五月初同意投保，乃於同年月十七日簽訂系爭保險之要保書交付何○○，並將全部保險費共新台幣（下同）二百萬元匯至何○○於銀行開設之帳戶內，隨後並收到保單。迨於九十四年五月間向上訴人宜蘭分公司查詢，始悉何○○早於九十三年五月十日即遭上訴人解聘，並於九十五年間獲知該保單係何○○偽造，匯繳之保險費亦遭何○○侵吞。按上訴人遲至九十三年五月十七日始向中華民國人壽保險同業公會函（下稱壽險公會）報撤銷何鴻志之登錄，仍令已離職之何○○向伊招攬系爭保險，上訴人係何○○之僱用人，於招攬保險業務管理上顯有重大疏失，應就伊所受該保險之一百九十萬元損害（何○○已償還伊十萬元），依民法第一百八十八條第一項前段規定與何○○負連帶賠償責任。又兩造簽立系爭保險之要保書在上訴人撤銷何○○登錄前，依保險業務員管理規則（下稱系爭管理規則）之規定，何○○之行為仍視為上訴人之行為，系爭保險契約當已有效成立等情，爰依侵權行為之法則，以先位聲明，求為命上訴人與何○○連帶給付伊一百九十萬元及自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，並本於保險契約之約定，以備位聲明，求為確認兩造於九十三年五月十七日簽訂之系爭保險契約關係存在之判決。（被上訴人於第一審原請求如先位聲明，經該法院判決上訴人與何○○連帶給付一百九十萬元本息後，何○○未聲明不服，被上訴人於上訴人上訴後始於原審追加備位聲明如上。又原審將第一審判決廢棄，改判駁回被上訴人之訴，並判決如其備位聲明，上訴人提起上訴，被上訴人對先位之訴敗訴部分，則未聲明上訴。） 上訴人則以：何○○原為伊之業務代表，雙方間為承攬關係，無民法第一百八十八條規定之適用。何○○於九十三年五月十日業經伊終止業務代表合約，其詐騙被上訴人保險費時，已非伊之受僱人，何○○所為者乃其個人之犯罪行為，無系爭管理規則第十條之適用。況被上訴人於簽署要保書時，本負有確認文件正確性之義務，其毫無檢視即逕予簽名，使何○○得遂行其犯罪，顯與有過失。又何○○之招攬行為僅係要約引誘，被上訴人提出要保申請為要約，必待伊受理、核保並寄發保險單，始得稱之為承諾而成立保險契約，伊並未受理系爭保險之申請或核保，被上訴人取得之保險單係何○○離職後所偽造，系爭保險尚未成立等語，資為抗辯。 原審將第一審所命上訴人連帶給付一百九十萬元本息之判決廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴，並就被上訴人追加之訴部分，判決確認系爭保險契約關係存在，無非以：上訴人雖於九十三年五月十日將何○○解職，並於同月十七日發函通知壽險公會撤銷招攬登錄，該公會並於翌日始作成撤銷何○○之登錄，然被上訴人於同年月十七日即填寫系爭保險要保書交付何○○，並將全部保險費二百萬元匯至何○○銀行帳戶內，被上訴人填寫要保書交付何○○及繳納保險費之行為，顯在上訴人撤銷何○○登錄前已完成，依系爭管理規則第十一條第三項（九十四年二月二日修正後為第十條第三項）及第十五條規定，何○○之行為應視為上訴人之行為。上訴人雖以其未受理系爭保險之申請，亦未寄發保單予被上訴人，系爭保險契約尚未成立為辯，但依保險法第二十一條及第四十三條規定，保險契約於要保人與保險人以書面達成保險契約之合意，並由保險人收取要保人交付之保險費時即已成立生效。本件何○○於九十三年五月十七日與被上訴人簽立並收受要保書，且收取被上訴人交付之保險費，均視為上訴人所為，上訴人復不能證明即使何○○未經其解職，其仍不會承諾被上訴人之要保，則被上訴人所以無法由上訴人完成核保，乃其職員何鴻志之行為所致，依前開規定，應視為上訴人之行為致不能完成核保，參照民法第一百零一條第一項精神，應認系爭保險業經上訴人核准，系爭保險契約已成立生效。又系爭保險既為合法有效，被上訴人自應依系爭保險契約履行其義務及取得權利，無再請求上訴人賠償損害之餘地，且被上訴人不能證明系爭保險契約所訂之權利、義務以外，尚受有其他損害。從而，被上訴人以先位聲明，請求上訴人賠償損害，即非有據；以追加備位聲明，請求確認兩造間系爭保險契約關係存在，洵屬正當等詞，為其判斷之基礎。 按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上之陳述、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務。該條項所稱之「其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足」者，為保障當事人訴訟權益，避免當事人將先、備位聲明順序倒置，致發生與其真意不符之情形，造成不可彌補之損害，自應涵攝當事人先、備位聲明何者居先有不明瞭或不完足之情形在內。故審判長對於未盡此項必要之處置情形，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決當屬違背法令。查被上訴人雖於原審具狀追加上述「確認兩造間系爭保險契約關係存在」為其備位聲明，但依其聲明狀所載，僅提及「為追加備位訴之聲明事」，該聲明與其原請求之損害賠償間何者順位為先？並未進一步敘明（見原審卷五三頁），且該聲明顯為其原請求損害賠償之先決問題，系爭保險契約關係存在是否較其請求損害賠償為有利而屬優先之聲明？何者居於先位請求順序而應由原審先為審究？被上訴人之真意，似有不明。即依原判決理由四、五所載，亦係就「確認兩造間系爭保險契約關係存在」之備位聲明部分先為審究，並說明其有理由之依據，再據以敘論先位聲明為無理由，益見被上訴人請求之先、備位聲明何者為先之順序有不明瞭之處。原審未遑詳為推闡清楚，遽行判決，已有未合。次按保險法第二十一條、第四十三條固分別規定，保險費分一次交付及分期交付兩種。保險契約規定一次交付，或分期交付之第一期保險費，應於契約生效前交付之，但保險契約簽訂時，保險費未能確定者，不在此限。保險契約應以保險單或暫保單為之。然保險契約仍為諾成契約且屬不要物契約，各該條文均僅係訓示而非強制規定，非一經交付保險費，保險契約即為生效，仍應由保險人同意要保人聲請（承諾承保），經當事人就要保及承保之意思互相表示一致，方告成立。該交付之保險費祇係保險人之保險責任依契約約定溯及自要保人要保並繳付保險費之時點開始發生效力而已，初不因要保人預先支付保險費，保險契約即提前生效，此觀同法第四十四條第一項及同法施行細則第四條規定自明。是保險業務員之招攬行為僅屬要約引誘，要保人出具要保書向保險人投保之要約行為，必俟保險人核保承諾承保後，保險契約始得謂為成立。本件依被上訴人簽立之系爭保險要保書所載，僅被上訴人一人於「要保人」欄簽名及何○○於「業務員」欄、「業務人員作業同意書」欄、「業務員聲明」欄上簽名，上訴人非但未與之簽署或核保，且未簽訂保險單或暫保單，被上訴人更自承其保險單乃偽造云云（分見原審卷五四～六○頁及一審卷一○七、一三二頁）。果爾，則能否以被上訴人已交付要保書及保險費予何○○，逕謂上訴人與被上訴人間系爭保險契約業經成立，亦滋疑問。且上訴人於原審曾辯稱：依系爭管理規則第十條第三項及第十五條第三項規定，業務員所為⑴解釋保險商品內容及保單條款、⑵說明填寫要保書注意事項、⑶轉送要保文件及保險單、⑷其他經所屬公司授權從事保險招攬之行為，始為業務員之招攬行為，方視為所屬公司之行為，至業務員其他個人行為則非屬之，更遑論業務員個人之犯罪行為等語（見原審卷四四頁），原審對上訴人此項重要之攻擊方法，恝置不論，遽認系爭保險契約業已成立，不免速斷。又原審先則認定被上訴人於九十三年五月十七日簽立系爭要保書，何○○早於同年月十日即經上訴人解職；繼卻又謂「上訴人復不能證明即使何○○未經其解職，其仍不會承諾被上訴人之要保」，一曰：「何○○於九十三年五月十日已經解職」；一稱：「何○○（同年五月十七日簽立要保書）未經其解職」，兩相齟齬，亦有判決理由前後矛盾之違法。另上訴人是否核保乃保險契約成立之要件，該契約成立以要約與承諾意思合致為要素，而是否承保之承諾本屬其自由意志，要與民法第一百零一條規定係為避免當事人就已成立之法律行為惡意阻止其生效，兩者規範目的迥異，本不相涉，原審任以「被上訴人所以無法由上訴人完成核保，乃其職員何○○之行為所致．．應視為上訴人之行為致不能完成核保，參照民法第一百零一條第一項精神，應認系爭保險業經上訴人核准，系爭保險契約已成立生效」等由，進而為上訴人不利之論斷，尤非允洽。上訴論旨，執以指摘原判決不利於己部分不當，求予廢棄，不能認為無理由。又本件被上訴人先、備位聲明何者為先？既有不明瞭之處而有未行使闡明權之違法，自應將原判決關於駁回被上訴人對上訴人在第一審之訴暨確認兩造間之保險關係存在部分全部予以廢棄並發回之。另被上訴人以上訴人及何○○連帶債務人為共同被告提起本件給付之訴，原審既認上訴人之上訴（先位之訴）為有理由，竟未依本院三十三年上字第四八一○號判例意旨，並適用民事訴訟法第五十六條第一款之規定，將未聲明上訴之何○○列為上訴人，及通知其為言詞辯論，且原判決當事人欄之上訴人部分僅列上訴人一人，卻於主文諭知「原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回」，逕將第一審判命何○○給付一百九十萬元本息部分一併廢棄改判駁回，均有違誤，因上訴人未對該部分聲明上訴，本院固不得併予廢棄發回。惟原判決當事人欄未列何○○為上訴人，判決理由亦未對何○○部分說明其廢棄之理由，該主文諭知「原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回」，併將第一審判命何○○給付一百九十萬元本息廢棄改判駁回其訴部分，即非原判決事實及理由所生之結論，此部分主文核屬民事訴訟法第二百三十二條第一項所規定判決有類似誤寫顯然錯誤之範疇，應由原法院依法裁定更正，案經發回，宜併注意及之，均附併敘。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 九十七 年 九 月 十八 日最高法院民事第六庭 審判長法官 朱 建 男 法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 沈 方 維 法官 陳 碧 玉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十七 年 十 月 一 日
