要旨
當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴者，原訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判。
案由
最高法院民事判決 九十七年度台上字第六一號上 訴 人 台灣觀光經營管理專科學校 法定代理人 丁○○ 訴訟代理人 黃旭田律師 被 上訴 人 丙○○ 訴訟代理人 吳明益律師 被 上訴 人 甲○○(原名藍秀琴) 乙○○ 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年七月十三日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（九十六年度重上字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由
本件上訴人主張：被上訴人甲○○及訴外人吳○○、鍾○○於民國七十六年間，共同協議出資興辦學校即上訴人，並推由吳○○負責出資，委由鍾○○出面在花蓮縣壽豐鄉○○段地區洽購農地，以備將來作為學校用地之用。然因吳○○礙於未具有自耕農身分，故將其購得坐落於花蓮縣壽豐鄉○○段一九六一、二一三○、二一三○之一、四九○六地號之農地先信託登記在鍾○○名義下，雙方並約定俟將來上訴人正式設立後，再信託登記無償轉贈予伊。甲○○、鍾○○二人嗣並分別擔任伊之董事職務。詎甲○○、丙○○、鍾○○、邱潤財、施○○等人均明知上情，竟於八十年間，佯以上開土地為鍾○○、丙○○、邱潤財及施○○四人所共有，欲以新台幣（下同）一億零六百八十五萬二千六百元轉售予伊。然因所需購地費用過鉅，伊無力支應，須以貸款方式始能價購，渠等乃於八十年五月一日以學校名義發函陳報教育部，表示上訴人欲以貸款方式價購上開土地，請教育部能准予核備。經教育部評估後，認伊不宜高價購地，應依該部所委託鑑定之價格六千四百七十四萬五千八百九十元購地較為合理，惟甲○○等人為謀求更高利潤，竟不顧教育部指示，仍於八十一年八月十日，由伊甫到任之校長唐幼華代表與鍾○○、丙○○、邱潤財、施○○、訴外人范秀妹及林素碧等六人簽訂土地買賣契約，以總價共計八千五百零五萬二千九百五十七元，購買上開豐田段一九六一、二一三○之一、四九○六地號土地（下稱系爭土地），嗣由伊分別於八十一年十一月四日、同年十一月三十日、同年十二月二日簽發上開金額支票三紙予丙○○。丙○○於取得支票後，均即於當日存入中國國際商銀帳戶內，並填寫提款條交由鍾○○自行提領。鍾○○則將前開款項分別存入施○○、鍾○○、乙○○、甲○○及訴外人邵蔚華之銀行帳戶，被上訴人因上開侵權行為而受有利益，致生損害於上訴人，爰依不當得利之法律關係為請求等情，求為命被上訴人甲○○、乙○○、丙○○分別給付一千五百五十五萬三千二百五十元、一千三百五十萬元、七百八十二萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。 被上訴人則以：縱使刑事案件認定甲○○有背信之犯行屬實，惟訴外人吳○○並未將系爭土地贈與上訴人，且吳○○另行對伊等提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，上訴人對系爭土地並無可主張之權利，且未受有損害；乙○○及丙○○均否認有獲得任何不法利益等語，資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人勝訴判決之部分予以廢棄，改判駁回其第一審之訴，無非以：上訴人雖主張吳○○於刑事案件中陳稱渠所有系爭土地準備贈與給伊，惟系爭土地於登記於鍾○○名下時，吳○○並未對伊為任何意思表示，純係存在其內心之意願，則其將來是否仍將對伊為意思表示無從知曉，贈與契約顯然未成立，且吳○○未曾與伊簽立贈與契約，則上訴人主張因吳○○準備贈與與伊，因遭被上訴人等盜賣而受有之損害即屬無據，故伊基於上開侵權行為，請求被上訴人等返還上開不當得利金額之本息，於法無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 按當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴者，原訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判（本院六十六年台上字第三三二０號判例參照）。查上訴人於九十六年六月八日具狀（原審收狀日為六月十一日）向原審陳明訴之變更，並變更聲明，有民事變更訴之聲明暨答辯（二）狀在卷可稽（見原審卷第一一三至一二一頁），嗣並於同年月二十二日言詞辯論期日追加備位聲明如九十六年六月八日所提出之民事變更訴之聲明暨答辯（二）狀所示（見原審卷第一二五頁），而被上訴人於當日並未為異議之表示，並已為本案之言詞辯論，且原審亦未以被上訴人不同意上訴人所為訴之變更，裁定予以駁回，並准兩造就上訴人為上開變更後之聲明為言詞辯論，依民事訴訟法第四百四十六條第一項前段之規定，上訴人前開訴之變更即屬合法，揆諸首揭說明，其在第一審之訴視為撤回，第一審判決失其效力，原審應就上訴人變更後之新訴為實體裁判。乃原審見未及此，將第一審所為上訴人勝訴之判決予以廢棄，改判駁回其第一審之訴，於法洵有違誤。次按，審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律，為適當完全之辯論。並應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此係審判長（或獨任法官）因定訴訟關係之闡明權，同時為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，此觀民事訴訟法第一百九十九條第一項、第二項規定及本院四十三年台上字第一二號判例即明。查上訴人於原審最後言詞辯論期日始為前述聲明之變更，但並未詳細敘明其補充請求之原因事實及依據，原審審判長既未當庭曉諭其敘明或補充之，並詳為調查審認，即遽為為不利於上訴人之論斷，尚難認與上開規定無違。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 九十七 年 一 月 十 日最高法院民事第五庭 審判長法官 劉 延 村 法官 許 澍 林 法官 黃 秀 得 法官 李 寶 堂 法官 童 有 德 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十二 日Ｑ
