要旨
按營業之概括承受其資產及負債，係指就他人之營業上之財產，包括資產（如存貨、債權、營業生財、商號信譽）以及營業上之債務，概括承受之意。換言之，以營業為目的組成營業財產之集團，移轉於承擔人，營業之概括承受為多數之債權或債務，包括讓與人之經濟上地位之全盤移轉。依民法第三百零五條第一項之規定，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。而依同條第二項規定，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起二年以內，與承擔人連帶負其責任。惟債務人負責之範圍，係以發生承擔債務之效力當時，業已存在之債務為限。倘發生承擔債務之效力以後始發生之債務，則不在債務人負責範圍之內。
案由
最高法院民事判決 九十八年度台上字第一二八六號上 訴 人 美商金○列股份有限公司台灣分公司 法定代理人 雷○士 訴訟代理人 宋耀明 律師 賴文萍 律師 上 訴 人 寶○家品股份有限公司 法定代理人 雷○士 訴訟代理人 林合民 律師 被 上訴 人 新○盛開發行銷股份有限公司 法定代理人 謝○裕 訴訟代理人 史 馨 律師 郭哲華 律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年七月二十二日台灣高等法院第二審判決（九十六年度上字第九四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於命上訴人再連帶給付及駁回其附帶上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件原審將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決，一部廢棄，改判命上訴人再連帶給付被上訴人新台幣（下同）二百零二萬五千五百七十六元本息，一部維持，駁回被上訴人該部分之上訴（即原審駁回其餘上訴部分，關此部分，未據被上訴人聲明不服，不另贅論）；並維持第一審所為命上訴人連帶給付被上訴人六十一萬九千三百四十二元本息部分之判決，駁回上訴人之附帶上訴。無非以：被上訴人與上訴人美商金○列股份有限公司台灣分公司（下稱金○列公司）於民國九十四年十月三十一日簽立PX通路經銷合約（下稱系爭契約），金○列公司全權委託並指定被上訴人為其各項商品在台灣地區之國防部福利總處（下稱福利總處）、全○實業股份有限公司（下稱全○公司）、台閩地區縣市機關合作社等通路之專屬總經銷商，期間自九十四年十二月二十六日起至九十五年十二月二十五日止，並約定價格及最低採購數量。金○列公司國外母公司THE GI○○○ COMPANY、上訴人寶○家品股份有限公司（下稱寶○公司）國外母公司美商寶鹼公司於九十四年間為域外合併，金○列公司股權經由其母公司及美商寶鹼公司之控股公司於九十四年十二月十五日移轉於寶○公司，金○列公司成為寶○公司之子公司，金○列公司已將在台灣資產、業務均出售與寶○公司，並獲行政院公平交易委員會於九十四年十一月間准予結合。金○列公司並於九十五年九月二十九日向勞工保險局陳報寶○公司為金○列公司百分之百持股母公司，金○列公司全部在台事業，包括業務、人員及資產負債，由寶○公司直接併購，並預定於九十五年七月一日將由寶○公司概括承受。寶○公司於九十五年六月十五日以函通知被上訴人將自九十五年七月一日起承接金○列公司所有業務，及告知擬於九十五年六月份與被上訴人另簽經銷商合約，契約期限自九十五年七月一日起至九十五年十二月三十一日止，寶○公司不接受系爭契約。寶○公司、金○列公司另於九十五年六月間共同以函通知被上訴人公司合併營業之事實，並通知自九十五年七月一日以後關於金○列公司發票貨款，須匯款至寶○公司帳戶，金○列公司最後收單、打單日為九十五年六月二十三日，最後送貨日為九十五年六月二十七日：寶○公司將自九十五年七月三日起恢復接受訂單，並自九十五年七月四日開始送貨。被上訴人於九十五年七月一日至十五日向寶○公司下訂進貨，自九十五年七月十六日起，被上訴人停止向寶○公司訂貨。寶○公司於九十五年七月五日與被上訴人洽談經銷商契約，惟無法達成合意，被上訴人於九十五年七月十八日通知福利總處停止供貨，並將進貨物品全數下架，另於同年月十九日對全○公司申請暫停供貨等情，為兩造所不爭。茲被上訴人主張：金○列公司全部股權已移轉予寶○公司，並向勞工保險局申報由寶○公司概括承受金○列公司各項事業，系爭契約亦由寶○公司承擔，寶○公司、金○列公司就系爭契約應負連帶責任等語。上訴人則辯稱：金○列公司與寶○公司係不同法人，寶○公司無承擔系爭契約義務，況九十五年七月一日以前系爭契約並無債務發生，不發生民法第三百零五條第一項併存債務承擔云云；寶○公司另辯稱：本件並無企業併購法第二十七條第一項規定之適用云云，兩造情詞各執。查金○列公司全部股權移轉於寶○公司而成為後者之子公司，其台灣資產業務均由寶○公司併購，經行政院公平交易委員會准許其結合，並向勞工保險局陳報寶○公司為百分百持股母公司，全部在台事業包括業務、人員及資產負債，由寶○公司直接併購，於九十五年七月一日由寶○公司概括承受，兼具資產與負債性質之系爭契約，亦在寶○公司承擔範圍。除寶○公司對被上訴人通知外，金○列公司與寶○公司亦共同以函通知被上訴人，自九十五年七月一日以後匯款至寶○公司帳戶，金○列公司最後收單、打單日、最後送貨日，寶○公司自九十五年七月三日起接受訂單，自九十五年七月四日開始送貨。前開通知，顯符合民法第三百零五條第一項併存債務承擔效力。依系爭契約，金○列公司授權被上訴人為專屬總經銷商，經銷期限自九十四年十二月二十六日起至九十五年十二月二十五日，則金○列公司至九十五年十二月二十五日前應使被上訴人繼續擔任專屬總經銷商，並負有供應各項商品之義務，此債務雖未屆期即由寶○公司通知承擔債務，依民法第三百零五條第二項規定，自通知時起，二年內仍應由金○列公司與寶○公司連帶負責；故寶○公司、金○列公司對於九十五年七月一日起至同年十二月二十五日間所生債務仍應連帶負責。寶○公司、金○列公司所謂九十五年七月一日以前，被上訴人對其並無已成立債務云云，顯未考慮系爭契約義務在九十五年十二月二十五日始屆滿，自非可採。兩造依民法第三百零五條第一、二項規定，已成為系爭契約當事人。上訴人二公司既於九十五年六月間通知被上訴人合併營業一事，寶○公司本應按系爭契約履行義務；惟寶○公司通知被上訴人擬另簽經銷商合約，契約期限自九十五年七月一日起至九十五年十二月三十一日止，不接受系爭契約，已預示拒絕給付意旨，則不待被上訴人催告，寶○公司即應負遲延責任。被上訴人嗣於九十五年七月一日至同年月十五日向寶○公司進貨總價為二百六十五萬六千八百四十六元，依系爭契約計算僅需支付二百四十五萬五千九百九十八元，價差二十萬零八百四十四元（被上訴人主張二十萬零八百四十七元），堪信上訴人未依契約供貨。雖寶○公司員工Ma○於九十五年九月一日與二十六日，以電子郵件回覆在九月底前辦好補足全○進價13.5 %毛利云云，然僅補充八萬八千八百九十四元，故被上訴人仍有十一萬一千九百五十三元價差損害，上訴人自應負債務不履行損害賠償責任。上訴人既未依約供貨，其辯稱因被上訴人自九十五年七月十六日起未進貨始生損害云云，即非可採。又被上訴人九十五年九月二十八日及同年十月十一日電子郵件僅要求寶○公司補足全○進價13.5% 毛利，充其量僅能認為雙方就毛利內容達成合致，尚無從推論已就價差達成協議，寶○公司指被上訴人同意其補充價差八萬八千八百九十四元，顯已合意寶○公司價格並放棄其餘價差請求云云，尚非可採。系爭契約既約定被上訴人為福利總處通路專屬總經銷商，則被上訴人與福利總處於九十四年十月十八日及九十五年四月十九日所簽立國軍福利品供（試）銷合約之協議事項第一條第十三款約定被上訴人於訂約後因故不能供貨，主動申請解除合約者，應賠償福利總處因被上訴人不能履行合約所造成之損害及所失利益，依其賠償標準及懲罰性違約金之約定，福利總處於被上訴人違約時，得沒入履約保證金並處以違約罰款。福利總處向被上訴人沒入履約保證金七萬五千元及違約罰款三千六百三十九元，應認確係上訴人違約所致損害。上訴人空言被上訴人尚有存貨，無向福利總處解約必要，惟未證明被上訴人存貨即係福利總處訂購未果之商品，所指被上訴人不致對福利總處違約云云，尚非可取。又被上訴人於九十五年七月一日至十五日向寶○公司進貨總價為二百六十五萬六千八百四十六元，相較依系爭契約計算之供貨價格二百四十五萬五千九百九十八元價差為二十萬零八百四十七元，扣除寶○公司同意補充價差八萬八千八百九十四元，仍有十一萬一千九百五十三元價差損失。再按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。被上訴人主張：伊自九十四年十二月二十七日起至九十五年六月二十三日與金○列公司交易金額共計五千七百八十七萬三千五百八十三元，平均每月交易金額為九百六十四萬五千五百九十七元等情，有請款發票明細可證。被上訴人自承營業淨利僅3.5%，以自九十五年七月一日至同年十二月二十五日契約期滿日止，上訴人受有五又六分之五個月營業利潤之損失二百零二萬五千五百七十六元，上訴人未依約供貨既如前述，其仍執前詞否認被上訴人有何營業損失，自非可取。合計被上訴人得請求債務不履行賠償為二百六十四萬四千九百十八元，被上訴人基於債務不履行損害賠償請求權、民法第三百零五條第一、二項規定，訴請被上訴人連帶給付二百六十四萬四千九百十八元，及自起訴狀繕本送達翌日（九十五年十月十四日）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。本件既經准被上訴人依債務不履行請求上訴人賠償損害，則被上訴人依選擇合併本於侵權行為法則請求之部分，自不予置論等詞，為判斷之基礎。 按營業之概括承受其資產及負債，係指就他人之營業上之財產，包括資產（如存貨、債權、營業生財、商號信譽）以及營業上之債務，概括承受之意。換言之，以營業為目的組成營業財產之集團，移轉於承擔人，營業之概括承受為多數之債權或債務，包括讓與人之經濟上地位之全盤移轉。依民法第三百零五條第一項之規定，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。而依同條第二項規定，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起二年以內，與承擔人連帶負其責任。惟債務人負責之範圍，係以發生承擔債務之效力當時，業已存在之債務為限。倘發生承擔債務之效力以後始發生之債務，則不在債務人負責範圍之內。查金○列公司經行政院公平交易委員會准許，全部股權移轉於寶○公司而成為後者之子公司，其台灣資產業務包括業務、人員及資產負債，均由寶○公司併購於九十五年七月一日將由寶○公司概括承受，並於九十五年六月間通知被上訴人，並告以於年七月一日以後關於金○列公司發票貨款，須匯款至寶○公司帳戶，金○列公司最後收單、打單日為九十五年六月二十三日，最後送貨日為九十五年六月二十七日；寶○公司將自九十五年七月三日起恢復接受訂單，並自九十五年七月四日開始送貨；是兼具資產與負債性質之系爭契約，亦在寶○公司承擔範圍，符合民法第三百零五條第一項併存債務承擔效力，乃原審確定之事實。果爾，被上訴人既受通知上訴人間之營業概括承受，金○列公司在系爭契約之地位，即全盤由寶○公司承受，惟金○列公司在上訴人間概括承受前之有關系爭契約之債務，即應與寶○公司連帶負責。其次，寶○公司於九十五年六月十五日通知被上訴人另簽經銷合約書，被上訴人於九十五年七月一日至十五日向寶○公司下訂進貨，自九十五年七月十六日起，被上訴人停止向寶○公司訂貨。寶○公司於九十五年七月五日與被上訴人洽談經銷商契約，惟無法達成合意，被上訴人於九十五年七月十八日通知福利總處停止供貨，並將進貨物品全數下架，另於同年月十九日對全○公司申請暫停供貨，亦為原審所認定。若此情事，倘寶○公司全然拒絕承認系爭契約，不依系爭契約之約定委託專屬總經銷之供貨義務，被上訴人自仍得依民法第三百零五條第二項規定，請求上訴人連帶履行之；然被上訴人於九十五年七月一日以後向寶○公司下訂進貨，似仍依系爭契約，倘寶○公司未依約履行其供貨或供貨價格，致被上訴人發生損害，寶○公司固應負債務不履行之賠償責任，惟此於概括承受後發生之債務，是否應由金○列公司負連帶責任？即不無研求之餘地。原審未加細辨，僅以系爭契約約定經銷期限自九十四年十二月二十六日至九十五年十二月二十五日，金○列公司於九十五年十二月二十五日前負有供應各項商品之義務為由，即認金○列公司應負連帶之責，未免疏率。又寶○公司似未拒絕被上訴人之下訂供貨，惟關於供貨價格是否依系爭契約原訂價格兩造發生爭執，被上訴人主張其因寶○公司未依系爭契約所訂價格供貨，因此自九十五年七月十六日起停止訂貨云云，然果若如此，寶○公司如拒絕被上訴人依約定價格下單訂貨，其應依系爭契約負因不供貨之債務不履行責任，固無疑義。倘若寶○公司無不供貨情事，而擅自提高供貨價格，乃其是否有超過契約所約定價格之貨款請求權，屬被上訴人是否得拒絕給付或請求返還其溢付貨款之問題，與寶○公司是否履行供貨義務無涉。究竟被上訴人對寶○公司下單訂貨情形如何，寶○公司是否有拒絕供貨情事，原審未予察明，即為不利於上訴人之論斷，於法亦有未合。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十三 日最高法院民事第七庭 審判長法官 劉 福 聲 法官 鄭 玉 山 法官 黃 義 豐 法官 袁 靜 文 法官 林 大 洋 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
