要旨
刑法第四十九條原規定：累犯之規定（指同法第四十七、四十八條），於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。已於民國九十四年二月二日修正刪除其中關於「依軍法」受裁判者部分，並於九十五年七月一日施行。參照新修正刑法第四十九條立法理由之說明：「八十八年十月二日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於『依軍法』受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一致。」應認立法原意對修正前刑法第四十九條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準（司法院三十四年院解字第二九五七號解釋意旨參照）。申言之，依八十八年十月二日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之「前所犯罪案件」，經提起第三審上訴，由本院或高等法院審判者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第四十九條規定「依軍法」受裁判者，該等案件不論係刑法第四十九條修正前或修正後，於「後所犯罪之案件」，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適用。又修正前刑法第四十九條法條文義既明定「依軍法受裁判」，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日，自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於九十五年六月三十日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在九十五年七月一日以後，而於五年內再犯罪者，為被告之利益且基於法律不溯既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑法第四十九條之規定以累犯加重其刑。至前所犯罪案件其審判程序於九十五年七月一日以後全程由軍法機關裁判者，其所處徒刑已執行完畢，而於五年內再犯罪者，因刑法第四十九條之規定已修正施行，於後所犯罪案件應有累犯規定之適用，自不待言。
案由
最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七三五○號上 訴 人 邱裕勝原名邱志中. 選任辯護人 朱立人 律師 上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年八月五日第二審判決（九十九年度上訴字第六○○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第八六五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於邱裕勝部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
本件原判決維持第一審關於論處上訴人邱裕勝（原名邱志中）共同犯重傷未遂罪刑（累犯，處有期徒刑三年）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠刑法第四十九條原規定：累犯之規定（指同法第四十七、四十八條），於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。已於民國九十四年二月二日修正刪除其中關於「依軍法」受裁判者部分，並於九十五年七月一日施行。參照新修正刑法第四十九條立法理由之說明：「八十八年十月二日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於『依軍法』受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一致。」應認立法原意對修正前刑法第四十九條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準（司法院三十四年院解字第二九五七號解釋意旨參照）。申言之，依八十八年十月二日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之「前所犯罪案件」，經提起第三審上訴，由本院或高等法院審判者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第四十九條規定「依軍法」受裁判者，該等案件不論係刑法第四十九條修正前或修正後，於「後所犯罪之案件」，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適用。又修正前刑法第四十九條法條文義既明定「依軍法受裁判」，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日，自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於九十五年六月三十日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在九十五年七月一日以後，而於五年內再犯罪者，為被告之利益且基於法律不溯既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑法第四十九條之規定以累犯加重其刑。至前所犯罪案件其審判程序於九十五年七月一日以後全程由軍法機關裁判者，其所處徒刑已執行完畢，而於五年內再犯罪者，因刑法第四十九條之規定已修正施行，於後所犯罪案件應有累犯規定之適用，自不待言。 本件依原判決事實之認定，上訴人於九十八年二月七日犯本件重傷未遂犯行，而其前於九十四年間，因違反職役職責案件，經國防部南部地方軍事法院判處有期徒刑一年六月確定，於九十五年四月十日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束（觀護結束日為九十五年六月十五日），後因保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情。如果無訛，本件上訴人之犯罪行為在刑法第四十九條修正後，因其上開前所犯罪，係在刑法第四十九條修正前受軍法機關判處徒刑確定且已執行完畢，依上開說明，自無累犯規定之適用，乃原判決依累犯之規定加重上訴人之刑，難認適法。㈡證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則。又殺人、重傷害與傷害之區別，應以其犯意為斷，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上犯意為何，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。原判決事實認上訴人預見持利刃朝人體背部用力揮刺，可能傷及肺部、主動脈等人體重要臟器、血管，造成人身體、健康重大不治或難治之傷害，而基於重傷害之不確定故意，持類似摺疊式瑞士刀朝被害人董建銘背部揮刺九刀等情，並於理由內謂上訴人揮刺被害人背部九刀，其中二刀深達四公分、另二刀深四點五公分，主觀上自有重傷害之不確定故意等語。惟被害人背部有九處穿刺傷，雖均未傷及心肺要害，有阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院九十八年三月三十日阮醫教字第○九八○○○○一五一號函可稽（見偵查卷第十六頁）。被害人似無生命危險，且上訴人與被害人素昧平生，僅因相互瞪視而心生不滿，並無深仇大恨，而認上訴人並無殺人之犯意等語。然上訴人之犯意究係教訓、重傷害或殺人，自應綜合全般事證，審慎認定，尤其被害人所受穿刺傷位於背部何處？有無在心、肺等重要臟器附近？依該穿刺傷之深度，如果係在心、肺等重要臟器部位，是否有可能致死？與上訴人究係為教訓被害人，抑或有重傷或殺人預見之判斷有重要關係。原判決未進一步調查、審認，遽認上訴人成立重傷害未遂犯行，依上開說明，難認適法。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十九 日最高法院刑事第八庭 審判長法官 黃 一 鑫 法官 張 春 福 法官 吳 三 龍 法官 李 錦 樑 法官 宋 明 中 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 一 月 六 日M
