要旨
（一）關於兒童及少年福利法第七十條第一項前段（一○○年十一月三十日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，原第七十條移列為第一百十二條）所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用。 （二）刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第三百條變更起訴法條。
案由
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三八○五號上 訴 人 戴光超 選任辯護人 李佳玲 律師 鄭勵堅 律師 上 訴 人 陳寬煒 選任辯護人 羅秉成 律師 上 訴 人 黃素蓮 選任辯護人 黃重鋼 律師 林詠嵐 律師 上 訴 人 林垚榮 選任辯護人 黃秀禎 律師 上 訴 人 李秉樺 董義強 李錦宗 余建宏 汪智聞 上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年八月二十四日、同年十二月二十一日第二審判決（九十九年度金上訴字第六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第八七八六、一○○二○、一○九八六號，追加起訴案號：同署九十八年度偵字第一八一九三、一八一九五、一九六六八、二○九二九、二○九三○號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、李秉樺、董義強、李錦宗、余建宏、汪智聞行使偽造公文書，及戴光超、陳寬煒、黃素蓮、林垚榮部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人李秉樺、董義強有原審民國一○○年八月二十四日判決（下稱原審第一份判決）事實欄二所載行使偽造公文書之犯罪事實，上訴人李錦宗、余建宏、汪智聞有原審第一份判決事實欄三所載行使偽造公文書之犯罪事實，上訴人戴光超、陳寬煒、黃素蓮、林垚榮有原審一○○年十二月二十一日判決（下稱原審第二份判決）事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於戴光超、陳寬煒、黃素蓮、林垚榮部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重分別論處戴光超、陳寬煒共同合作社職員，意圖為第三人不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於合作社之財產及利益罪刑；及從一重分別論處黃素蓮、林垚榮共同違反非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務之規定罪刑，並為相關從刑之諭知；暨維持第一審依想像競合犯之規定，從一重分別論處李秉樺、董義強成年人與少年共同行使偽造公文書罪刑，暨諭知相關從刑，及從一重分別論處李錦宗、余建宏、汪智聞共同行使偽造公文書罪刑，暨諭知相關從刑部分之科刑判決，駁回李秉樺、董義強、李錦宗、余建宏、汪智聞上開部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。本件戴光超之上訴意旨略以：（一）其並無違反信用合作社法、商業會計法及洗錢防制法之犯罪故意。林垚榮、黃裕財之活儲帳戶於進行轉帳戶作業時，尚有足夠之存款支應。洗錢防制法第六條、第八條第二項之規定，係針對金融機構所為之規範，非針對個人。其不知系爭存入之款項為他人因犯罪所得財物，並無予以掩飾之犯意。黃素蓮要求不入帳，由新竹第一信用合作社南寮分社暫為保管，雙方並無入帳之意，新竹第一信用合作社之資產、負債或權益並未發生增減變化，非屬會計事項。乃原審就上開各情，及其何以能成立洗錢防制法第十一條第二項、商業會計法第七十二條第三款、及信用合作社法第三十八條之二第一項前段、第二項之罪，暨對黃素蓮、余建宏、簡宇蓉、陳寬煒、陳志成、王德彬等之供述未詳予調查釐清，且就其行為有無造成新竹第一信用合作社之損害，未向該合作社詳查究明，而認有本件犯行，自屬違法。又原判決既依信用合作社法第三十八條之二第二項規定就其加重其刑，而主文諭知「共同合作社職員，意圖為第三人不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於合作社之財產及利益」，僅呈現有此身分之人與無此身分之人共同實行該罪之意，亦有未合。（二）檢察官僅係就其幫助黃素蓮為綽號「阿布」、「老闆娘」等大陸地區人士所組之詐欺集團，及詐欺集團成員李秉樺、余建宏、黃建裕等人，掩飾渠等因詐欺罪所得財物等犯罪事實提起公訴，而上訴人為黃素蓮本人掩飾犯罪所得財物之洗錢，以及「阿火」、「玉山」、「同學」等三個團隊洗錢等事實，俱未經檢察官起訴，原判決就前開已經起訴之洗錢犯罪事實未詳予調查審認，而對於上述未經起訴之洗錢犯罪事實，及違反商業會計法第七十二條第三款及信用合作社法第三十八條之二第一項前段、第二項等事實予以審理，自有未合。（三）原審審理時就新增之合作社職員背信既遂事實或變更之罪名，未依規定踐行調查、辯論程序，及未依刑事訴訟法第三百條變更起訴法條，即就其認為係起訴效力所及之擴張犯罪事實及罪名為判決，尚有未合。陳寬煒之上訴意旨略以：（一）其充其量僅係未依規定逐筆辦理存款之存取手續而已，不必然導致財務報表發生不實之結果，並無違反商業會計法犯行。又其對余建宏之真實身分，及余建宏與黃素蓮之洗錢關係毫無所悉，其基於多年之信賴及其他客觀事實，認黃素蓮係從事合法魚貨買賣事業之人，對於黃素蓮涉嫌不法洗錢行為，無從懷疑及預見，黃素蓮於新竹第一信用合作社之大額存款，對該合作社有增益收入，其無意圖為自己或第三人不法之利益，或損害信用合作社之利益，而為違背職務之行為，且其未獲取不法利益，並無幫助或共同洗錢犯行之必要。乃原審就上揭各情，及就其行為有無造成新竹第一信用合作社之損害，暨陳志成、戴光超、王德彬、黃素蓮、余建宏等之供述，未詳加調查究明，而認其有本件犯行，自屬違法。（二）檢察官僅就其幫助黃素蓮為掩飾綽號「阿布」、「老闆娘」等人，因犯詐欺罪所得財物之犯罪事實提起公訴，而上訴人為黃素蓮本人、「阿火」、「玉山」等掩飾因犯罪所得財物之洗錢事實，未經檢察官起訴，原判決就前開已經起訴之洗錢犯罪事實未詳予調查審究，而對於上述未經起訴之洗錢犯罪事實，及違反商業會計法第七十二條第三款及信用合作社法第三十八條之二第一項前段、第二項等事實予以審理，要有未合。（三）原審審理時就新增之信用合作社職員背信既遂事實或變更之罪名，未依規定踐行調查、辯論程序，且未依刑事訴訟法第三百條變更起訴法條，即就認為係起訴效力所及之擴張犯罪事實及罪名為判決，亦有未合。黃素蓮之上訴意旨略以：（一）其因違反銀行法所獲得之利益為新台幣（下同）五萬三千四百六十元，非原審所推估之二百四十萬元。又其違反銀行法之犯罪所得業經扣案，即應直接宣告沒收，無庸另為追徵或抵償之諭知，原判決主文諭知其犯罪所得之二百四十萬元與林垚榮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與林垚榮連帶抵償之，自有未合。（二）地下匯兌行為產生之原因，並非單為掩飾或隱匿犯罪所得，本件「阿火」、「玉山」等人所匯之款項是否為犯罪所得，不無疑義。原審未就其犯罪全部過程加以觀察，即以其涉犯之違反銀行法行為，本身即為洗錢防制法之重大犯罪為由，而認其於為違反銀行法犯行時，又該當於洗錢防制法第十一條之構成要件，要有未合。且原審就與其共同從事地下匯兌業務之大陸地區業者為何人，及所辦理地下匯兌之外幣種類，暨其涉嫌洗錢之犯罪為何項重大犯罪等未詳加調查釐清，亦有未合。（三）檢察官僅就其為綽號「阿布」之不詳姓名者所主導之詐欺集團，掩飾渠等犯詐欺罪所得財物之事實提起公訴，而其為掩飾、隱匿自己犯罪所得財物之洗錢事實，以及為「阿火」、「玉山」等人洗錢之事實，均未經檢察官起訴，乃原審就已經起訴之洗錢犯罪事實未詳予調查審認，而對於未經起訴之洗錢犯罪事實則予以判決，即有未合。（四）原審所認其因違反銀行法所獲得之財物總值，未及第一審判決所認定者之四十分之一，原審未詳予審酌刑法第五十七條、第五十八條所規定事項，而就其量刑過重，亦有未合。林垚榮之上訴意旨略以：其僅依黃素蓮之指示前往領款，及提供帳戶予黃素蓮使用，其未因此而獲利，與相關銀行法犯罪之構成要件有間，至多僅成立幫助犯。原審就其依黃素蓮之指示前往取款，及提供帳戶以供使用之行為，究應屬刑法上之共同正犯或僅為幫助犯，及就黃素蓮之供述等未詳予調查明白，復未依其聲請予以測謊查明，而認其與黃素蓮共同為非銀行辦理匯兌及洗錢犯行，自屬違法。李秉樺、董義強就行使偽造公文書部分之上訴意旨略以：原審第一份判決事實欄二固認其等與蔣姓少年等人共同為行使偽造公文書犯行，惟其等並不知蔣姓少年（真實姓名、年籍詳卷）為未滿十八歲之人，乃原審未就之詳加調查明白，即依兒童及少年福利法第七十條第一項之規定，加重其刑，要屬違法。李錦宗就行使偽造公文書部分之上訴意旨略以：其縱擔任余建宏之司機，惟未參與系爭行使偽造公文書犯行，乃原審就余建宏等之供述未詳加調查審酌，而認其有共同行使偽造公文書犯行，自屬違法。余建宏就行使偽造公文書部分之上訴意旨略以：其就原審第一份判決事實欄三部分，僅單純介紹吳亦丞等與汪智聞、李錦宗等認識，其對吳亦丞等與汪智聞等如何實施犯罪行為，並不知情，亦無犯意聯絡，案發時其未在場，未參與下手實施，更無圖得不法利益，乃原審未詳查究明，而認其為該犯行之共同正犯，自有判決理由不備及適用法規不當之違背法令。汪智聞就行使偽造公文書部分之上訴意旨略以：其僅擔任余建宏之司機，未主導系爭行使偽造公文書行為，原審就吳亦丞、陳奕豪、宋文龍、余建宏等人之供述未詳加調查審究，而認其共同為該犯行，要屬違法各云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。再者，共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；亦即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。本件原判決依憑李秉樺、董義強、李錦宗、余建宏、汪智聞、戴光超、陳寬煒、黃素蓮、林垚榮之陳述，及許志濠、簡宇蓉、周文寶、葉日文、張偉溢、詹益源、蔣姓少年、吳亦丞、陳奕豪、宋文龍、黃秀鈴、張家新、黃裕芳、黃裕財、黃川、黃滿、張美紅、張秀如、黃南洲、張玲玲、張秋萍、馬鴻毅之供證，暨原審第一份判決附表一、附表一之一、附表二、附表三所載被害人之指述；復佐以卷附之提款機翻攝照片、跟監紀錄表暨跟監車輛照片、通訊監察譯文、偽造之「請求暫時性凍結執行聲請書」、「法務部行政執行假扣押處分命令」、「台北地檢署監管科收據」、「台中地檢署監管科收據」、「台灣台北地方法院檢察署刑事傳票」、「台灣台北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」、相關帳戶存摺及交易明細表、行政院金融監督管理委員會檢查局專案檢查報告，及扣案之每日對帳單及匯兌帳號傳真單、筆記本、通訊錄、客戶帳號傳真、相關帳戶存入支出統計表、如原審第一份判決附表四之一、四之二、四之三所示之物等證據；並參酌：（一）黃素蓮所為違反銀行法之行為，本身即為洗錢防制法之重大犯罪；尤其黃素蓮經營匯兌業務所收取、交付之款項甚鉅，而「阿火」、「玉山」以及轄下存款人等之真實姓名、年籍均不詳，亦非經營商業活動或是有外幣需求之公司等營利組織，竟仍定期且持續將大額台幣匯至大陸地區，顯見為重大金融犯罪之所得，黃素蓮為之收受並代付之，再以交付計算沖銷，實乃掩飾他人因重大犯罪所得財物之洗錢行為。又林垚榮負責取款送款至新竹第一信用合作社南寮分社以及客戶處，林垚榮並提供其在新竹第一信用合作社南寮分社所開立之帳戶，作為黃素蓮掩飾隱匿款項之用，是林垚榮顯係基於共同犯罪之意思參與構成要件內之行為。（二）關於洗錢之防制，金融機構應訂定防制洗錢注意事項，若遇客戶經常於相關帳戶間移轉大額資金，或要求以現金處理有關交易流程，或每筆存、提金額相當且相距時間不久，或款項與客戶之身分、收入顯不相當，或經常替代他人或由不同之第三人存大筆款項入特定帳戶，或對經常有多筆略低於必須登記之金額標準存入帳戶或自帳戶提出者，均應向法務部調查局辦理申報，洗錢防制法第六條及授權制訂之注意事項中規定明確。又行政院金融監督管理委員會依洗錢防制法第八條第二項之規定，先後所訂立「洗錢防制法第八條授權規定事項」、「金融機構對達一定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易申報辦法」之規定中，亦要求應進行身分查核及交易申報，本件戴光超、陳寬煒身為新竹第一信用合作社南寮分社經理級高階從業人員，理當知之甚稔，豈可能因黃素蓮之請託，即可濫用服務客戶之名義，恣意違背新竹第一信用合作社之託付，而違反上揭規定，倘若黃素蓮所存入提領之款項，確係合法魚貨生意之資金往來，又何需戴光超、陳寬煒將結帳後之金額分帳至系爭十一個帳戶，以協助黃素蓮斷絕資金流向，足見戴光超、陳寬煒知悉黃素蓮所往來之資金為非法款項。且本件違法行為之作業方式長達二年餘之久，此期間中，黃素蓮往來進出之對象區分為「阿火」、「玉山」、「同學」三個團隊，每個團隊中又由數人送款，不定期送入鉅額現金存款，復有鉅額款項提出交付他人，是戴光超與王德彬（九十六年一月起至九十七年十月三十一日止），及與陳寬煒（九十七年十一月一日起至九十八年四月二日止）所為，顯係基於共同意圖黃素蓮為不法之利益，而違背其任務、故意遺漏會計事項、掩飾他人重大犯罪之犯意聯絡等情。資以認定：（一）李秉樺、董義強與周文寶、詹益源、張偉溢、蔣姓少年，及在大陸之詐欺集團成員等人，基於冒充公務員行使職權、行使偽造公文書、特種文書及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同為原審第一份判決事實欄二所載冒充公務員行使職權、行使偽造公文書、特種文書，向該判決附表二所示被害人詐欺取財（其中附表二編號五詐欺取財未遂）犯行；（二）李錦宗、余建宏、汪智聞與羅哲財、沈德安、被喚為「老師」之不詳姓名者，及在大陸之詐欺集團成員等人，基於冒充公務員行使職權、行使偽造公文書、特種文書及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同為原審第一份判決事實欄三所載冒充公務員行使職權、行使偽造公文書、特種文書，向該判決附表三所示被害人詐欺取財（其中附表三編號三詐欺取財未遂）犯行；（三）黃素蓮、林垚榮與在大陸地區真實姓名、年籍不詳之綽號「秀珍」、「阿火」、「玉山」等人，基於經營辦理國內外匯兌業務、掩飾隱匿因自己重大犯罪所得財物、掩飾收受他人因重大犯罪所得財物之犯意聯絡，共同為原審第二份判決事實欄所載非銀行辦理匯兌及洗錢犯行；（四）戴光超、陳寬煒與王德彬分別為新竹第一信用合作社南寮分社經理級高階從業人員，且為經辦會計人員，戴光超與王德彬自九十六年一月起至九十七年十月三十一日止，與陳寬煒自九十七年十一月一日起至九十八年四月二日止，分別共同意圖黃素蓮不法之利益，而違背其任務、故意遺漏會計事項、掩飾他人重大犯罪之犯意聯絡，為原審第二份判決事實欄所載合作社職員背信犯行，因而使新竹第一信用合作社損失辦理匯兌、轉帳業務之手續費，暨故意遺漏會計事項不為登錄致使財務報表發生不實之結果，及洗錢犯行，原判決已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並對於李錦宗辯稱：行使偽造公文書部分，伊並不知情，應不成立該部分之犯罪；黃素蓮辯稱：伊只是辦理匯兌，並不知道詐欺集團或重大犯罪之洗錢；林垚榮辯稱：伊只有幫助黃素蓮做匯兌，不知道有洗錢之事情；及戴光超、陳寬煒辯稱：伊等係基於服務客人之立場，依照黃素蓮之指示處理其帳務，並不知道匯兌及詐欺集團之事，並無任何犯罪之意思，伊等並無違反商業會計法、洗錢防制法、信用合作社法犯行各云云，認不可採，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：（一）本件林垚榮犯罪之事證已明確，林垚榮請求測謊，核無必要（見原審第二份判決理由欄一之（四））。（二）銀行法第二十九條係以辦理國內外匯兌業務為要件，自屬營業犯性質，以同種類之行為為目的之集合體或個人，具有多次性、持續性與集合性之內涵，核其性質應屬於集合犯中之營業犯類型，為實質上一罪。黃素蓮、林垚榮等人，雖均有多次之辦理國內外匯兌業務之行為，然應論以一罪。又黃素蓮、林垚榮因一行為而犯非銀行辦理匯兌罪、洗錢罪；戴光超、陳寬煒因一行為而犯合作社職員背信罪、故意遺漏會計事項不為登錄致使財務報表發生不實之結果罪、洗錢罪，均為想像競合犯，黃素蓮、林垚榮從一重論以非銀行辦理匯兌罪，戴光超、陳寬煒從一重論以信用合作社職員背信罪。（三）戴光超、陳寬煒所犯合作社職員背信罪、故意遺漏會計事項不為登錄致使財務報表發生不實之結果罪，雖起訴書未予載述，惟該部分與起訴事實具有裁判上一罪關係，乃併予審理各等情甚詳。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。復查：（一）原審認黃素蓮自九十六年一月起至九十八年四月二日止，要求戴光超、王德彬、陳寬煒，利用其提供之十一個帳戶，所為洗錢行為，成立一罪。雖起訴書僅載述黃素蓮要求戴光超、陳寬煒，利用其所提供上開十一個帳戶，為「阿布」、余建宏等犯罪集團成員之犯罪所得贓款予以洗錢，惟因原審認黃素蓮於上開期間之洗錢行為成立一罪，乃就黃素蓮於該期間內具有一罪關係之為掩飾、隱匿自己非銀行辦理匯兌，及為「阿火」、「玉山」等詐欺集團成員犯罪所得之洗錢行為，併予審判，尚無不合。又原審綜合黃素蓮之陳述及案內相關事證，認黃素蓮非銀行辦理匯兌業務之犯罪所得為二百四十萬元，此為事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違法情事（見原審第二份判決理由欄五之（二））。再者，原審因認扣案之黃素蓮等人帳戶款項尚難認係黃素蓮犯罪所得，不得就該扣案之帳戶款項宣告沒收（見原審第二份判決五之（三）１、２），乃併依銀行法第一百三十六條之一，宣告黃素蓮犯罪所得二百四十萬元與林垚榮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與林垚榮連帶抵償之，亦無不合。（二）關於兒童及少年福利法第七十條第一項前段（一○○年十一月三十日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，原第七十條移列為第一百十二條）所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用。原審本於採證認事之職權行使，綜合案內相關事證，認本件案發時蔣姓少年為未滿十八歲之人，李秉樺、董義強為成年人，而故意與蔣姓少年共同為相關行使偽造公文書犯行，應依上開規定加重其刑，並無違法可言。（三）刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第三百條變更起訴法條。本件起訴書記載戴光超、陳寬煒為洗錢防制法第十一條第二項之幫助犯，原審審理結果，認其二人為該項犯罪之正犯，而未援引刑事訴訟法第三百條，變更起訴法條，尚無不合。又起訴書載述戴光超、陳寬煒自九十七年十月間起至九十八年四月二日止，接受黃素蓮之要求，利用黃素蓮提供之十一個帳戶，幫助黃素蓮、余建宏等人所交付之犯罪集團贓款洗錢，而原審經審理結果，認戴光超與王德彬自九十六年一月起至九十七年十月三十一日止，與陳寬煒自九十七年十一月一日起至九十八年四月二日止，接受黃素蓮之要求，利用黃素蓮提供之上開十一個帳戶，為黃素蓮非法辦理之匯兌業務，及余建宏、「阿火」、「玉山」等詐欺集團成員之犯罪所得贓款予以洗錢，因原審係就戴光超、陳寬煒之洗錢犯行論以一罪，故就與其二人被訴洗錢犯行有一罪關係之事實併予審判，尚無不合。再者，原審因認戴光超、陳寬煒所為洗錢犯行與其二人所為合作社職員背信、故意遺漏會計事項不為登錄致使財務報表發生不實結果犯行，具想像競合犯之裁判上一罪關係，而就後二罪併予審判，亦無不合。再者，原審於九十九年八月十一日審理時，已就起訴書及第一審判決所載之信用合作社法第三十八條之二第一項前段、第二項、第三項、商業會計法第七十二條第三款、洗錢防制法第十一條第二項等相關罪名告知戴光超、陳寬煒（見原審卷第三宗第五四頁），並於一○○年十一月二十三日審理時就其二人是否有上開相關犯罪事實予以訊問，並予其二人陳述意見，及由其等原審辯護人為其等辯護（見原審卷第五宗第一○二至一一八頁），尚無礙於其二人防禦權之行使，故無從執為適法之第三審上訴理由。（四）信用合作社法第三十八條之二第二項規定，信用合作社負責人或職員，二人以上共同實施該條第一項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一。原審因認戴光超與王德彬、陳寬煒均為新竹第一信用合作南寮分社經理級高階從業人員，共同為信用合作社第三十八條之二第一項前段所規定犯罪行為，乃依該條第二項規定加重其刑，並於原判決主文諭知「共同合作社職員，意圖為第三人不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於合作社之財產及利益」，尚無不合。（五）刑之量定屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用職權，即不得遽指為違法。本件原審量刑已審酌黃素蓮有違反銀行法前科，及犯罪動機、目的、犯罪手段、犯罪所生之危險及損失，暨犯罪後予以否認，經第一審提示扣案證據後才願意部分認罪等一切情狀，且其量刑未逾越法定刑，亦無濫用裁量權情事，難謂有違法情事。戴光超、陳寬煒、黃素蓮、林垚榮之上訴意旨，及李秉樺、董義強、李錦宗、余建宏、汪智聞就行使偽造公文書部分之上訴意旨，以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，戴光超、陳寬煒、黃素蓮、林垚榮之上訴，及李秉樺、董義強、李錦宗、余建宏、汪智聞就行使偽造公文書部分之上訴，顯屬違背法律上之程式，應予駁回。至原審第一份判決認李秉樺、董義強想像競合犯該判決事實欄二所載刑法第二百十六條、第二百十二條行使偽造特許證罪、第一百五十八條第一項僭行公務員職權罪、第三百三十九條第一項詐欺取財罪、第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未遂罪，及認李錦宗、余建宏、汪智聞想像競合犯該判決事實欄三所載刑法第二百十六條、第二百十二條行使偽造特許證罪、第一百五十八條第一項僭行公務員職權罪、第三百三十九條第一項詐欺取財罪、第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未遂罪部分，分別核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所定不得上訴第三審之案件，其想像競合之重罪（行使偽造公文書）部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之部分，即無從審究，應併予駁回。 二、李秉樺、李錦宗、余建宏、汪智聞為原審第一份判決事實欄一詐欺取財部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件李秉樺、李錦宗、余建宏、汪智聞所為原審第一份判決事實欄一詐欺取財部分，原審係論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，李秉樺、李錦宗、余建宏、汪智聞此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。又原審第一份判決載述，本件起訴書之內容及第一審判決事實、理由欄之記載，並未敘及董義強參與該判決事實欄一之詐欺取財犯行，乃第一審判決竟於主文諭知「董義強共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑二年」等情。第一審判決關於該部分，有未受請求之事項予以判決之違法，應將第一審判決關於該部分詐欺取財之訴外裁判予以撤銷，且因該部分並無訴訟繫屬，僅將此部分撤銷為已足等情（見原審第一份判決理由欄貳之五），附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 七 月 十九 日最高法院刑事第七庭 審判長法官 黃 一 鑫 法官 張 春 福 法官 李 錦 樑 法官 宋 明 中 法官 吳 三 龍 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十六 日Q
