要旨
公開招標及限制性招標固係政府採購法上不同之採購程序，其採購金額、廠商對象之限定、參與競爭程度不同，致廠商參與二種不同競標行為在計算利潤決定投標金額時，基於利潤空間不同而有不同投標價格擬定之考量，常見公開招標因公開性與競爭性因素，致得標價與工程底價之比率（標比）較限制性招標之得標價與工程底價之比率為低，因此在公開招標或限制性招標，投標廠商擬定投標價格時，必將本於當時、當地經濟情況及投標性質之考量，將合理利潤列入計算，致獲利多寡發生差異。於廠商勾結公務員事先知悉底價或僅形式比價未有實際競價之情形，因非依法定程序合法發包，不具競價機能，無從依公平競價機制下得知合法產出之合理得標價，以計算其不法所得之利益。故非依法定程序取得工程者之得標價與其他自然合理得標價之差額，即能作為判斷不法利益數額之計算依據。自非不得依個案情節，依調查證據所得，合理判斷該廠商本不應取得而取得工程所可能獲得應予沒收剝奪之利潤，或依通案式調查同性質採購機關當時、當地合法公開招標或合法比價所產生具競價機能之自然合理標比與非法得標標比之「差額」為不法取得工程者所得不法利益之計算基準。
案由
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四三一七號上 訴 人 鄭焜榕 何金珠 陳高山 上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年六月二十九日第二審更審判決（九十九年度重上更（四）字第六六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第二０五六三號、九十年度偵字第二一五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人鄭焜榕、何金珠、陳高山部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條依修正前刑法牽連犯關係從一重論處鄭焜榕、何金珠與公務員共同連續犯對主管事務圖利罪刑、陳高山共同連續犯對主管事務圖利罪刑，固非無見。 惟查：（一）有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。又民國九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為構成要件（九十八年四月二十二日就明知違背法令部分，修正為明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定），已將圖利之對象及該對象有無因而獲得利益作為構成要件之一。且倘係圖利自己，所獲取之不法利益並為財物，或本於該不法利益而取得之財物時，即有同條例第十條：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」規定之適用。又自然人與法人，在法律上各具有獨立人格，縱該自然人為法人之負責人，因人格權及財產權係各自獨立，法人之財產法益自不等同於其負責人之自然人法益。原判決認定吳欽賜（已經判決不受理確定）係台中縣沙鹿鎮（現已改為台中市沙鹿區）鎮長與陳高山（原任沙鹿鎮公所秘書）均為身分公務員，意圖對其主管鎮公所發包之公共工程圖取金順營造有限公司（下稱金順公司）不法利益，利用主管工程比價發包程序機會，為使「金順公司」得以順利承包工程，由吳欽賜指示何金珠、鄭焜榕尋找借牌公司以從事圍標及承包工程。吳欽賜、陳高山、鄭焜榕、何金珠共同基於圖利「鄭焜榕、何金珠」之犯意聯絡，由吳欽賜親自或授意陳高山依其旨意勾選特定廠商金順公司，再將底價洩漏與何金珠、鄭焜榕知情，讓經勾選特定之金順公司及其所借牌之三德、家憲公司或渠等自行選定之陪標廠商，進行形式比價，何金珠、鄭焜榕因知悉底價且陪標廠商未實際競標，均以底價百分之九十六至九十八．九之高價順利得標，共同連續於附表一編號一至十四、十七至二十四（嗣裁定更正為一至十三、十六至二十四）、二十六至三十、三十二、三十四至三十八、四十一至四十三所示之時間，各取得各該附表編號所示之工程款，該工程款先匯入金順公司帳戶內，因而圖利「金順公司」，計不法利益達新台幣（下同）三百三十八萬六百十四．六二八一元（見原判決第二至四頁一二）；於理由中則說明「堪認被告（鄭焜榕、何金珠）二人以金順公司或借用三德、家憲公司承包之沙鹿鎮公所之工程，工程款均流入金順公司之帳戶內，工程款進入金順公司帳戶之時間分別如附表一所示撥款日所示，因而使金順公司圖得不法利益……」（見原判決第三十五頁最後一行至第三十六頁第三行）」；主文並諭知金順公司不法所得應由上訴人等及吳欽賜連帶追繳、抵償。原判決就上訴人等究係圖利自然人「何金珠、鄭焜榕」或圖利法人「金順公司」，獲得不法利益之人究為「金順公司」或「鄭焜榕、何金珠」，事實記載及理由說明，前後齟齬，自有判決理由矛盾之違法。本院前次發回意旨業已指明，原判決仍未調查釐清，致違法情形依舊存在。倘上訴人等圖利對象係法人金順公司，金順公司既非本件實施犯罪之人或其共犯，上訴人等及其共犯吳欽賜即未圖利自己而有獲取上開不法利益，自無依貪污治罪條例第十條規定宣告追繳發還被害人或抵償之適用，原判決於各上訴人主文項下均諭知連帶追繳、連帶抵償，有適用法則不當之違誤。（二）又依上開事實之記載，金順公司取得不法利益之金額之計算係以該公司八十八至九十一年度營利事業所得稅申報資料之各年度「營業淨利率」乘以所承包「上開編號所示工程款」之結果而得出，其理由說明本件以金順公司或借用三德、家憲公司承包之沙鹿鎮公所之工程，工程款均流向金順公司帳戶內，並以金順公司各該年度「營業淨利率」及附表一編號十四、十五、二十五、三十一、三十九、四十、四十四至五十由三德公司、家憲公司取得工程款後轉交金順公司之金額，計算出金順公司此部分所得利益低於各該年度內付予三德公司、家憲公司之借牌費用（包括營業稅及作帳費），因認無利得而無不法圖利犯罪（見原判決第四十九頁第七至二十八行）及「金順公司甫於八十七年十一月二十三日設立，登記負責人雖為被告何金珠，員工卻僅一名，即會計陳怡秀，並無承作工程之能力，承包之工程須『轉包』他人承作……該公司顯係吳欽賜為方便承包沙鹿鎮公所公共工程，而由熟識之被告何金珠具名申設之公司（實際上金順公司內並無營造機具及工程專業人員）以便渠等進行工程舞弊」（見原判決第二十四頁倒數第五行至二十五頁第十一行）；又說明金順公司於八十九年間尚有依公開招標方式合法取得二件工程（見原判決第三十二頁（六）），且依卷附營利事業所得稅結算申報書之記載，所謂「營業淨利率」係公司「營業淨利（營業毛利－營業費用及損失總額）」除以「營業收入淨額（營業收入總額－銷貨退回－銷貨折讓）」再乘一百之公式算出，是年度營業淨利率之計算顯將金順公司該年度包括公開招標合法取得及透過三德、家憲兩家公司比價取得轉入金順公司之全部工程款均計入。何以金順公司部分工程之不法利益，可以該公司全年含括合法之全部收入計算之年度營業淨利率為其計算基準？金順公司既無承作工程能力，承包之工程須轉包他人承作，該公司之營業收入究來自轉包費用差價或實際工程施工營運所獲取利潤？給予三德、家憲公司之借牌費用（包括營業稅及借牌或作帳費）是否列入金順公司營利事業所得稅結算申報書營業支出費用內？如已計入年度營業費用支出，以金順公司年度淨利率計算上開三德、家憲公司名義取得之工程，何以能再重複扣除該借牌費用，而認各該工程得利金額為負數？原判決均未釐清與詳加說明，有理由矛盾並理由不備之違誤。（三）公開招標及限制性招標固係政府採購法上不同之採購程序，其採購金額、廠商對象之限定、參與競爭程度不同，致廠商參與二種不同競標行為在計算利潤決定投標金額時，基於利潤空間不同而有不同投標價格擬定之考量，常見公開招標因公開性與競爭性因素，致得標價與工程底價之比率（標比）較限制性招標之得標價與工程底價之比率為低，因此在公開招標或限制性招標，投標廠商擬定投標價格時，必將本於當時、當地經濟情況及投標性質之考量，將合理利潤列入計算，致獲利多寡發生差異。於廠商勾結公務員事先知悉底價或僅形式比價未有實際競價之情形，因非依法定程序合法發包，不具競價機能，無從依公平競價機制下得知合法產出之合理得標價，以計算其不法所得之利益。故非依法定程序取得工程者之得標價與其他自然合理得標價之差額，即能作為判斷不法利益數額之計算依據。自非不得依個案情節，依調查證據所得，合理判斷該廠商本不應取得而取得工程所可能獲得應予沒收剝奪之利潤，或依通案式調查同性質採購機關當時、當地合法公開招標或合法比價所產生具競價機能之自然合理標比與非法得標標比之「差額」為不法取得工程者所得不法利益之計算基準。依卷內沙鹿鎮公所八十八、八十九年「公開招標」公共工程得標價之平均率為「百分之六十八．六」（見起訴書附表二），本件上揭小型工程比價得標價之平均率為「百分之九十七．二」，標比差率為「百分之二十八．六」；且證人楊志秦於第一審證稱：「此事案發後，沙鹿鎮十萬元以下之工程全部上網公開招標，自從上網公開招標後，我的壓力減輕了，自鎮長被收押以後，已經沒有再發生投標金額與底價接近之情形，現在大約平均在六、七成左右，得標率下降甚多」（見第一審卷二第三十六頁），於原審中證稱：我業務上和白炳坤有接洽，有一次看到白炳坤由主任秘書室走出來，抱怨說一日三市，二成還會漲，廠商名冊上有七十五家之多，在我承辦的過程中，得標廠商幾乎都是那幾家，公開性以及非公開性的成數都是這樣，公開性招標六、七成就可以得到，非公開性招標的也應該六、七成就可以拿到，要到百分之九十六才得標，就是有問題等語（見原審上訴（二）卷第一０三至一０七頁）。楊志秦是工程承辦人，就其親身參與本件採購機關實際經歷之事項所為陳述，且與沙鹿鎮公所公開性及非公開性招標程序顯示標比差額相近，倘可採信，是否不能據為計算廠商得標獲取不法利益之計算基準？而相關發包單位各年度發包之全部工程，無論公開招標或限制性招標，年度平均標比資料非不可函請相關發包單位或行政院公共工程委員會提供相關資料，或逕由行政院公共工程委員會「政府電子採購網」之政府採購資訊公告系統查詢所得資料，以資憑斷，原判決未予調查究明，逕採上揭「營業淨利率」計算方式，難謂無調查未盡之違誤。（四）上揭事實認定上訴人等與吳欽賜以洩漏底價、形式比價之未實際競標方式，共同於「附表一編號一至十三、十六至二十四、二十六至三十、三十二、三十四至三十八、四十一至四十三」所示之時間，取得各該附表編號所示之工程款先匯入金順公司帳戶內，因而圖利金順公司，計不法利益達「三百三十八萬六百十四．六二八一元」；於理由中則說明「……，『共順利標得如附表一所示之五十件工程』，得標比例偏高，『金額共計七千八百零九萬六千九百八十五元整』」（見原判決第三十頁倒數第五至一行）及說明「附表一編號十五、十六（裁定更正為十四）、二十五、三十一、三十三、三十九、四十、四十四至五十部分」無證據足認金順公司有不法利得，爰不另為無罪諭知（見原判決第四十八至四十九頁九），其所認定圖利之工程件數為三十六件及理由內以五十件工程款為其論罪依據，致事實與理由間及理由相互間之記載不相一致，有判決理由矛盾之違法。（五）九十二年一月十四日修正之刑事訴訟法，刑事訴訟法施行法第七條之三，係為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。何金珠之辯護人於原審已爭執證人蔡燦貴、鄭焜榕、吳欽賜、陳高山及周玫娟、楊志秦、陳怡秀、白炳坤、蘇榮桐、黃瑤桐、蔡繼揚、胡嘉芬、李孟哲、黃俊銘、羅建一、何趙秀鳳、趙月英、陳登滄、陳金章、陳錫雲、紀順良等人於調查站訊問及檢察官偵查中之供證無證據能力（見原審卷（一）第八十五頁及原審卷（二）第二十二頁正面），原判決理由謂本件證人（含同案被告及同案共犯）蔡燦貴、鄭焜榕、吳欽賜、陳高山及周玫娟、楊志秦、陳怡秀、白炳坤、蘇榮桐、黃瑤桐、蔡繼揚、胡嘉芬、李孟哲、黃俊銘、羅建一、何趙秀鳳、趙月英、陳登滄、陳金章、陳錫雲、紀順良等於調查站訊問及檢察官偵查中之供證依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，其效力不因刑事訴訟法之修正而受影響，仍有證據能力；且楊志秦、周玫娟、陳怡秀、鄭焜榕、吳欽賜、陳高山，於修法後分別經原審傳喚到庭行交互詰問，已確保各被告之對質詰問權，依修法後之證據法則，楊志秦、周玫娟、陳怡秀、鄭焜榕、吳欽賜、陳高山等於調詢、檢察官偵訊時之證述應認具有證據能力云云（見原判決第四至六頁壹一二）。然依上開修正後刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，傳聞證據無證據能力，僅於符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等規定時，始例外具備證據能力。蔡燦貴等人在上開刑事訴訟法修正前於調詢時或檢察官偵查中所為之供述，對上訴人等而言，均屬於審判外之陳述，原判決理由未敘明該調詢時或檢察官偵查中之供述究具備上開何種例外得認為有證據能力之情形，徒以渠等嗣於審判時，已以證人身分到庭具結，並經行交互詰問，即認渠等於調詢或檢察官偵查時審判外陳述具有證據能力，而得為判斷之證據，自屬採證違背證據法則。（六）事實審之審判長於審判期日調查證據，應就每一證據分別「提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，宣讀或告以要旨」，及「詢問當事人有無意見」，其訴訟程序之進行，始為適法。又審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證。依卷內資料，原審審判長於一００年六月一日審判期日調查證據，就應調查之證據為調查時，就卷內供述筆錄及扣案證物、卷內之文書等僅向「被告」提示並告以要旨，漏未向檢察官及辯護人提示並告以要旨，直至全部證據均調查完畢，始就卷內諸多證人之供述筆錄及扣案證物、卷內之文書等詢問辯護人及檢察官：「就以上調查之證據有何意見？」（見原審卷（二）第十七至十九頁），其踐行訴訟程序之進行顯非合法。（七）原判決理由說明證人周玫娟於偵查中主動交付檢察官扣押之「五十六張」字條非屬違法取得之物，且與本案具有關聯性，當有證據能力（見原判決第六頁倒數第二行至第七頁第三行）；又說明採用周玫娟偵查中所證述：「……，我不確定這『四十二張』是否全部是何金珠交給我的，可能其中有白炳坤交給我的摻雜在裡面」及鄭焜榕於調詢中所供稱：「前開周玫娟提出之被告鄭焜榕、何金珠等包商指定比價之字條共四十二張核對（應係『五十四張』）其中二張係被告何金珠親自簽名，有三張則係金順公司前任會計蔡小姐之筆跡」（見原判決第二十七頁第七至八行及第二十八頁第十三至十七行）。原判決就周玫娟呈交檢察官扣押之所謂「比價字條」，其中與本件上訴人等犯罪具關連性而可為判斷依據之字條究有幾張及哪幾張？其理由說明前後矛盾。且稽之卷內訴訟資料，上開比價字條（即周玫娟扣押物清冊）係登載為「五十三張」（見第一審卷一第二四八至二五二頁，暨外放之指定包商字條），前開判決理由所載張數似與卷證資料不符，原判決未加釐清，遽認扣押之「五十六張」字條均與本案具關聯性而有證據能力，並採以佐證周玫娟之證詞，而為不利何金珠、鄭焜榕之判斷依據，亦有理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。再者刑事妥速審判法第七條旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。法院於審酌該條各款規定之事項後，認被告之速審權確已受侵害，且情節重大，有予適當救濟之必要時，得酌量減輕其刑。法院於審酌該條各款規定之事項後，認被告之速審權確已受侵害，且情節重大，有予適當救濟之必要時，得酌量減輕其刑。而本條酌量減輕其刑，僅受科刑判決之被告有聲請權，法院不得依職權審酌，而該項聲請權被告得以言詞或書面聲請，如經合法聲請者，其效力自及於各審級。陳高山於上訴本院時狀稱：本案自繫屬第一審法院迄今已逾八年，請斟酌刑事妥速審判法第七條之規定酌減其刑等語。案經發回，於更審時應本於訴訟照料之義務，適度行使闡明權，以究明陳高山是否依法聲請，附此敘明。至原判決不另為無罪諭知部分（見原判決第四十八至四十九頁理由貳九），基於審判不可分原則，一併發回；上訴人等洩漏國防以外秘密罪部分，雖屬不得上訴第三審法院之罪，因與上開圖利部分為修正前刑法牽連犯關係，基於審判不可分原則，亦一併發回，均併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 八 月 十六 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 石 木 欽 法官 洪 佳 濱 法官 段 景 榕 法官 周 煙 平 法官 洪 兆 隆 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 八 月 二十七 日Ｅ
