要旨
法院受理民事、刑事或行政訴訟案件，固係依調查所得之各項證據資料，在客觀之經驗法則、論理法則支配下，本於法之確信，自由裁量、判斷，不受任何干涉，行使憲法第八十條所賦予之審判獨立職權；然而基於憲法分權原理，各權平等，必須互相尊重；實則民主自由、工商繁榮之社會，價值多元，人際關係糾結，行政機關基於各式各樣之行政目的要求，於不同時間、地點、對象，視個案具體情形，作出不同決定、處分，原屬其行政裁量權之範疇，是行政機關之首長、執事或承辦人員本於職權所為之裁量，倘無明顯違法濫權或失當，法院不宜逕為相異之認定；且法院判斷行為是否違法、可責，不能脫離行為之時、空因素，觀諸刑法第一條至第八條規定即明。八十四年間修正、公布、施行之自來水法第十二條之一第三項關於在水價外，附徵一定比例之費用，以協助水源特定區內之地方建設規定，於九十一年底，將「地方建設」外，增列「權益受限人」，即不再侷限於硬體設備，而尚及於人員精神領域，擴大回饋方式（嗣後復於九十三、九十九年就條、項與內容，稍作修正），據其立法說明和議事紀錄，係鑑於水源特定區實施嚴格保護，區內居民權益相對受到相當限制，引起諸多民眾抗爭，乃認應予合理照顧、補償，而依照「上游受限、下游受益」實情，採行「受益者付費、受限者得償」政策，主管機關內政部並依立法授權，訂頒「協助台北水源特定區地方建設辦法」（按當時全國僅有台北水源特定區一處；此辦法現已廢止，於自來水法增定第十二條之二及第十二條之三，將類似內容通行於全國各「水質水量保護區」）一種，作為配套措施，於第二條規定以「台北市水源特定區管理委員會」（下稱台北水源會）為管理機關；第四條規定台北水源會，應設「協助台北水源特定區地方建設小組」，辦理協助區內地方建設計畫之審議事項；第六條規定水價外之附徵費用，應設專戶，專款專用；第七條規定上揭協助地方建設項目，係「一、環境、教育設施改善、社會福利及民俗活動。二、公共設施。三、其他有關地方發展之建設項目。」第八條規定水源區內之鄉（鎮、市）公所，原則上應按年度擬訂「協助地方建設計畫」，提報協建小組審議通過後辦理。可見協建小組就此回饋金之運用，是否符合相關規定，有其行政裁量權，原則上，法院當予尊重。
案由
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四四六號上 訴 人 許文宏 選任辯護人 李佳翰 律師 上 訴 人 吳河勇 選任辯護人 何邦超 律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月二十五日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第二六七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二五一三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於許文宏、吳河勇貪污圖利部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由
一本件原判決事實認定：上訴人許文宏、吳河勇分別原為台北縣石碇鄉（現改制為新北市石碇區）鄉公所民政課長、村幹事，係依據法令從事公務之人員。明知台北自來水事業處依據自來水法第十二條之一第三項，於水費之外附徵之回饋金，依「協助台北水源特定區地方建設辦法」（下稱協助辦法；現已廢止，改列於自來水法第十二條之二及第十二條之三），其運用應限於促進地方發展建設項目，並須經「協助台北水源特定區建設小組」（下稱協建小組）審核通過，竟夥同鄉○○○道（已死亡，原審判決不受理）、秘書潘慶忠（原審判刑後，未上訴、先確定），於民國八十六、八十七年間，基於概括犯意，先後以該鄉永安村辦理「村里精神倫理建設－國外（泰國、越南）觀摩研習活動」、永安社區發展協會舉辦「社區幹部精神倫理建設－國外（高棉、緬甸）觀摩研習活動」及翡翠社區發展協會主辦「社區精神倫理建設－社區國外（日本北海道）研習觀摩」之名目，利用不實行程安排之活動實施計畫或旅遊契約或行程表，達成動支該鄉配額之回饋金，供為上揭活動之補助款，因而圖利如原判決附表一、二所示之居民，每人新台幣（下同）一萬二千元，隨行公所人員每人一萬七千元；附表二之一所示隨行公所人員每人一萬八千元；附表三及附表三之一所示各居民與隨行公務員每人三萬二千元；附表四所示各居民每人三萬元。迨上揭泰國、越南行程結束，台北縣政府函催須依規定提出出國報告書，許文宏、吳河勇明知無參觀水庫之事，卻分別製作不實內容之水庫參觀報告，函報縣府，足以生損害於該縣對於公務員出國事務管考之正確性等情。因而撤銷第一審關於許文宏、吳河勇部分之科刑判決，改判仍論處其二人皆共同連續犯貪污圖利罪刑。固非無見。 二惟查：㈠、科刑之判決，據為判斷基礎之證據資料，必須與卷內訴訟資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違誤，足以構成撤銷之原因。原判決以協建小組於八十七年十一月二十日八十七年度第四次小組委員會議、同年十二月二十三日八十七年度第三次小組委員臨時會議及八十八年六月二十三日八十八年度第二次小組委員會議，未曾提出任何文件足使該與會成員發覺上揭各行程，係在「事前」即已知悉無法從事水庫觀摩活動，參諸小組委員梁金生、王岩邦（按係主任委員）、王煉楨、卞全忠、陳金財（按為系爭日本北海道旅遊活動之主辦單位社區理事長，並參加此活動）及張延光均證稱「無印象」見過行程表（見原判決第十八頁第九至十四行），進而判斷、認定該小組於「事後」審議時，並未考量本件實際上根本無從事實施水庫觀摩活動之安排，上訴人等係蓄意隱匿實情（見原判決第二十頁第十六至十八行）。微論系爭日本北海道旅遊之行程，原無任何水庫觀摩之安排，石碇鄉公所函送協建小組審議之旅遊行程表並無是類節目（見卷外附件編號第「08」宗第十八、十九頁），王岩邦、張延光分別於八十八年四月二十六日、五月二十一日接受調查單位之詢問（見第二五一三四號偵查卷第一宗第二十五、六十一頁），卞全忠證稱：臨時動議的決議是我寫的，認定為「似無不合」，但亦有委員認為不要替石碇鄉公所背書；陳明義供證：討論時爭議蠻大，有人提出很多意見，我從寬認定，祇要是用在居民，我們就從寬認定；王坤元更供明：決議時，委員會皆知悉上情各等語（分見第一審卷第三宗第一○九頁背面；原審上訴卷第二宗第一一○頁背面；同上卷宗第三十五頁背面），尤以小組委員魏良道亦係本件共同被告，另委員陳金財直接參與無水庫觀摩之旅遊活動，則至少於八十八年六月二十三日之上揭八十八年度第二次小組委員會議時，系爭國外旅遊之實際實施情形，與會委員咸能知悉，原判決上開推認即和卷內訴訟資料不相適合，有證據上理由矛盾之違誤。㈡、法院受理民事、刑事或行政訴訟案件，固係依調查所得之各項證據資料，在客觀之經驗法則、論理法則支配下，本於法之確信，自由裁量、判斷，不受任何干涉，行使憲法第八十條所賦予之審判獨立職權；然而基於憲法分權原理，各權平等，必須互相尊重；實則民主自由、工商繁榮之社會，價值多元，人際關係糾結，行政機關基於各式各樣之行政目的要求，於不同時間、地點、對象，視個案具體情形，作出不同決定、處分，原屬其行政裁量權之範疇，是行政機關之首長、執事或承辦人員本於職權所為之裁量，倘無明顯違法濫權或失當，法院不宜逕為相異之認定；且法院判斷行為是否違法、可責，不能脫離行為之時、空因素，觀諸刑法第一條至第八條規定即明。八十四年間修正、公布、施行之自來水法第十二條之一第三項關於在水價外，附徵一定比例之費用，以協助水源特定區內之地方建設規定，於九十一年底，將「地方建設」外，增列「權益受限人」，即不再侷限於硬體設備，而尚及於人員精神領域，擴大回饋方式（嗣後復於九十三、九十九年就條、項與內容，稍作修正），據其立法說明和議事紀錄，係鑑於水源特定區實施嚴格保護，區內居民權益相對受到相當限制，引起諸多民眾抗爭，乃認應予合理照顧、補償，而依照「上游受限、下游受益」實情，採行「受益者付費、受限者得償」政策，主管機關內政部並依立法授權，訂頒「協助台北水源特定區地方建設辦法」（按當時全國僅有台北水源特定區一處；此辦法現已廢止，於自來水法增定第十二條之二及第十二條之三，將類似內容通行於全國各「水質水量保護區」）一種，作為配套措施，於第二條規定以「台北市水源特定區管理委員會」（下稱台北水源會）為管理機關；第四條規定台北水源會，應設「協助台北水源特定區地方建設小組」，辦理協助區內地方建設計畫之審議事項；第六條規定水價外之附徵費用，應設專戶，專款專用；第七條規定上揭協助地方建設項目，係「一、環境、教育設施改善、社會福利及民俗活動。二、公共設施。三、其他有關地方發展之建設項目。」第八條規定水源區內之鄉（鎮、市）公所，原則上應按年度擬訂「協助地方建設計畫」，提報協建小組審議通過後辦理。可見協建小組就此回饋金之運用，是否符合相關規定，有其行政裁量權，原則上，法院當予尊重。卷附內政部營建署八十七年六月八日八十七營署公字第一二六七一號函指出：里民自強活動或參觀廟宇進香，是否屬於上揭協助辦法所定之「環境、教育設施改善、社會福利及民俗活動」，請台北水源會依實際情形逕為認定（見卷外附件編號「01～04」第九頁）；八十七年十月九日八十七營署密公字第二五四九八號函仍謂：國外水庫觀摩及國外旅遊，是否屬上揭「促進地方發展建設項目」，應由協建小組依實質予以審慎認定（同上附件、號第十頁）。其中，參觀廟宇進香，顯然無關水庫建設，所需經費可否納入回饋補助範圍，尚可由協建小組逕為認定；而國外旅遊之有無包含水庫觀摩活動，協建小組似亦可比照處理。縱然審計單位就系爭無水庫觀摩之國外旅遊給予回饋補助乙節，一再質疑，協建小組仍再三堅定議決予以認可，有如前述，小組委員張延光（台北水源會組長）證稱：討論認國內旅遊既無限制不可，為何國外旅遊要做限制；陳金財供證：民眾希望能辦理觀摩，減少抗爭；陳明義（坪林鄉代表會主席）指證：我是代表我們地方的民意，我們認為受限制居民已經很可憐，只要用在回饋他們，不要讓他們抗爭，我們就從寬認定，沒有放在私人口袋，而用在居民就從寬認定，如此可以促進地方發展、敦親睦鄰等，小組委員有內政部、水源會、縣政府等官方代表，是進行實質審查，大家無異議通過；王坤元更陳明：這筆錢是因翡翠水庫區居民抗爭而來，小組審議時，就已知道國外旅遊沒有實際參觀水庫，但因此筆係要供回饋地方、敦親睦鄰之用，所以寬鬆認定為符合補助項目，小組委員有十九人，「其中有百姓、做官的、鄉、鎮市民合起來，認為可以怎麼用就可以用」，沒有一定標準，這是台灣第一個有（補助地方）建設經費的水庫各等語（以上分見第一審卷第三宗第一０五頁正面；第一一一頁背面；原審上訴卷第二宗第一一○至一一一頁；第三十六、三十七頁），似屬行政裁量權之行使，有其目的考量。原判決則自行認定系爭國外旅遊動支回饋金予以補助，純係假立名目，以求形式符合，仍屬違法圖利（見原判決第二十二頁倒數第一至十一行，第二十四頁第三至十行，第二十五頁第一至十二行），是否確實斟酌回饋補償之基本精神、專戶專款專用之設置本旨、居民抗爭之時空環境與漸趨寬遇之政策方向等各情狀，尚非完全無疑，既未尊重行政機關之裁量而為不同認定，卻未充分說明認定理由，難昭折服，應認有理由欠備之違失。㈢、貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，以明知違背法律等規定，作為構成要件之一部分，此「明知」，係指直接（不含間接）故意而言，故欠缺此故意要件，即不能成罪，有罪之判決書，自應就此要件之充足，詳加說明。系爭國外旅遊活動經費補助之動支，係先由主辦活動之村辦公室函報石碇鄉公所，而由吳河勇簽擬准予支付，但主計員蔣武明會簽時，加註「一、本案與『協助台北水源特定區地方建設辦法』第八條規定不符，擬請承辦單位報請內政部營建署核示後再行辦理。二、本案承辦單位未經主管官署核示，即行辦理。日後上級或審計機關有異議時，應自負其責。」吳河勇乃續簽：「擬：一、有關協助台北水源特定區地方建設經費動支計畫之基層觀摩活動，業已於86年6 月26日由台北水源特定區地方建設小組審核通過，並經本鄉鄉民代表會第十五屆第十一次臨時大會議決通過在案（如附件）。二、本案是否依主計意見，函請內政部營建署核示後，再行辦理。請 核示。」經許文宏、潘慶忠蓋章轉呈，鄉○○○道批示：「請依規定辦理」。吳河勇另續簽：「擬：一、本案係依協助台北水源特定區地方建設辦法第七條協助地方建設項目第一項……社會福利，暨第八條按年度擬訂協助地方建設計畫，提報協助台北水源特定區地方建設小組審議，並經該小組八十六年度第二次會議議決通過，於86.6.30.八六協建字第○○六號函知本所，本所亦將該計畫送交代表會審議，經本鄉代表會第十五屆第十一次臨時會議決通過，於86.7.2北縣碇代字第二七一號函知本所在案。二、本案均依規定辦理，請 鈞長核示辦理。」魏良道因此批示：「同意續簽辦理」（見卷外附件編號「05」宗第十五、十六、二十七、二十八頁），吳河勇且供稱：「本人和許文宏確有和魏良道談及此事，魏良道指示不用理會主計之意見，要本人繼續辦理……並表示如果不符合規定，再追回補助款即可」（見第二五一三四號偵查卷第二宗第二十九頁正、背面），則上訴人等究竟係出於直接故意，抑或間接故意，甚或根本不具有違法之故意（按事後台北水源會及營建署確均函示應由協建小組審認，而協建小組再三議決認可補助，皆如前述），原判決未加詳查敘明，本院尚無從為其法律適用是否正確之判斷。㈣、刑法修正前之連續犯，係指數行為而觸犯同一罪名，卻基於一個概括之犯意者而言；倘係祇有一個行為，雖外觀上有數舉動，但各舉動因於同一或密切接近之時、地為之，獨立性甚薄弱，依社會一般健全觀念，難以強行分割，認為包括為一行為較為合理者，為接續犯，二者尚有不同，不應混淆。吳河勇係因台北縣政府函催石碇鄉公所提出系爭國外旅遊活動報告書，因而同時、同地製作相關之不實內容出國報告書，縱然係不同活動而有多份報告書，無非針對同一向上呈報之目的而作為，其獨立性似甚薄弱，原判決強予分割論以連續犯（見原判決第三十三頁第五至七行），其法則適用自嫌欠洽。以上，或為上訴人等之上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等貪污圖利部分仍具有撤銷發回更審之原因。另原判決關於不另為無罪諭知部分，檢察官起訴指與前揭撤銷部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應一併發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 二 月 八 日最高法院刑事第六庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 洪 昌 宏 法官 徐 昌 錦 法官 王 聰 明 法官 惠 光 霞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 二 月 十三 日Q
