要旨
原不具刑法上公務員身分之人，依法令而從事公共事務時，因常肩負達成一定行政目的之任務，自應嚴予規範其職權之行使，俾其恪遵依法行政原則，悉以法律與相關法規為準則，並負擔特別保護與服從之義務，刑法第十條第二項第一款後段規定其就該公共事務之行為，亦屬刑法上公務員，即本此旨趣。國家營繕工程與財物購置等採購行為，雖非國家本其統治權主體之地位，基於國家高權作用，課予人民義務、負擔之行使公權力行為，然其涉及國家經濟利益資源之運用與分配，攸關憲法所揭櫫人民平等權之保障等公共利益之考量，尤應遵守依法行政，以實現平等原則，核與得由權責機關及其承辦人員，純依私法上契約自由原則，選擇締約相對人、議訂契約方式、內容等私經濟行為顯然有別，其本具有公共事務之性質甚明，要非因「政府採購法」或其前身即「各機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之規定使然，但由於此等法律規定益彰顯其公共事務之本質，殆無疑義。是公立學校校長依法令而經辦該校工程營繕與財物購置等事務，就該事務之執行，自屬上開規定所指依法令而從事公共事務之公務員。依卷附「高雄市立各級學校分層負責明細表」所示，各該學校校長負責綜理學校財物購置、工程招標、比價、訂約及監督驗收相關業務之第一層核定權責，而周○○、曾○○與陳○○均擔任公立學校校長，為彼等所自承，如果實在，則彼等就本件其所屬學校事務之工程、採購等事務，具有公務員身分。
案由
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五三○三號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 上 訴 人 李德治 （被 告） 選任辯護人 陳 峰 富 律師 張簡勵如 律師 上 訴 人 林洋正 （被 告） 被 告 周忠信 選任辯護人 顧立雄 律師 謝志嘉 律師 許文彬 律師 被 告 曾國光 選任辯護人 蔡錫欽 律師 被 告 陳正光 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年八月十一日第二審更審判決（一○○年度重上更㈠字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一○一八四、一○八二三、一○八二四、一一○四二、一一○四三、一一○四四、一一三八一、一一三八二、一一三八三、一三一六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於李德治、周忠信、陳正光及曾國光部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 其他上訴駁回。
理由
一、撤銷（即李德治、周忠信、陳正光及曾國光）部分 本件原判決撤銷第一審關於上訴人李德治及被告周忠信、曾國光、陳正光等所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於李德治之規定，改判依牽連犯，從一重論處李德治經辦公用工程收取回扣罪之罪刑。並以公訴意旨指被告周忠信、陳正光及曾國光分別係高雄市立英明國中、楠陽國小及小港高中校長（現均已退休），為依據法令從事公務之人員。於民國八十二至八十五年間，經辦各該校公用工程、購辦公用器材、物品，有舞弊、收取回扣情事，周忠信涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊並收取回扣、購辦公用器材物品舞弊並收取回扣及刑法第二百十三條公務員登載不實等罪嫌。陳正光涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊、收取回扣及刑法第二百十三條公務員登載不實等罪嫌。曾國光涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊、收取回扣罪及刑法第二百十六條、第二百十三條行使登載不實公文書等罪嫌。經原審審理結果，認被告等犯罪均屬不能證明，因而撤銷第一審關於被告等部分所為科刑之判決，改判諭知被告等均無罪。固非無見。惟查：（一）、原判決認定李德治有其事實欄所示經辦公用工程收取回扣犯行，除引用承包廠商舶達企業股份有限公司（下稱舶達公司）人員羅旭輝、陳胡素蘭、陳宏俊等人分別所為於工程期間曾與高雄市立陽明國民小學（下稱陽明國小）校長李德治協議並致送回扣等語之指證外，固併引該公司會計人員吳阿玠所述依指示提領、交付回扣款項及吳阿玠因而製作之各項會計憑證，資為上開證人證言之重要補強證據。然其中關於八十二年七月十三日收取回扣新台幣（下同）十萬元部分，原判決所援引舶達公司關係企業瑋漢體育設備工程股份有限公司（下稱瑋漢公司）設於高雄市銀行之0-000-00000-0 號帳戶活期存款存摺，於當天雖有提領十萬元之支出紀錄，另該公司當天轉帳傳票（轉帳號數：93123 ），借方會計科目「預付貨款」，摘要欄載明「陽明校長佣金」，金額十萬元，貸方會計科目「銀行存款」，摘要欄記載「#21343-6」，金額十萬元，似意指自該帳戶提領之上開款項係用以給付陽明國小校長佣金（見原判決第十五頁），但本件扣案之瑋漢公司傳票（扣押物編號貳之八）中，卷附總號：00000000之轉帳傳票，其所載日期、金額及貸方之會計科目與摘要，均與上開傳票同，但借方會計科目則為「股東往來」，摘要欄註記「陳聰敏」（見原審卷二第二○七、二○八頁），意指當天自該帳戶提領十萬元支付予股東陳聰敏，與上開轉帳傳票顯然不同，觀諸瑋漢公司上開帳戶於八十二年七月十三日提領十萬元之紀錄僅一筆（見同卷第二一○頁），上開二紙傳票所載內容顯相矛盾。李德治辯護人於原審具狀執以辯稱上開吳阿玠證言及其所製傳票記載內容之真實性有待商榷，不足憑為認定李德治經辦工程收取回扣判決之基礎，並聲請訊問證人吳阿玠，以查明該十萬元提領後之流向。原審雖傳訊吳阿玠，並據吳阿玠陳稱該記載「股東往來」之轉帳傳票上筆跡與其不符，非其所製，詳情其不得而知等語（見原審一○○年五月十九日審判筆錄），然就該「股東往來」傳票形式及實質內容是否真正、其與上開吳阿玠所製另紙同日傳票間內容扞格之原因、二者內容何者為真等攸關李德治被訴違法收取回扣犯行認定之各節，原判決竟未為任何必要之釐清與說明，逕捨棄該「股東往來」傳票不採，而併執吳阿玠證言及其所製作之傳票，資為佐證上開證人證言真實性之重要補強證據，遽為李德治不利之判斷，李德治上訴意旨因而指摘原判決有理由不備之違失，尚非無據。（二）、關於周忠信部分，證人舶達公司、瑋漢公司業務員羅旭輝於法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）詢問時，迭稱於英明國中「多功能中心球場專用地板及小型劇場裝潢工程」（下稱Ａ工程）、「第三期人工跑道興建及周邊設施、校舍充實工程」（下稱Ｂ工程）招標期間，其均先與周忠信協議以領得之工程款百分之五作為工程回扣給付周忠信等情後，周忠信即將舶達公司產品規格納入各該工程招標規範；另該校於Ｂ工程完工後，追加購買瑋漢公司進口之ＳＥＢＥＬ牌活動連結座椅二百張，羅旭輝依胡勝發指示向周忠信表示該公司願支付工程金額百分之八之回扣，亦經周忠信允諾。嗣該公司確由其業務經理陳宏俊將上開各筆回扣交予與周忠信關係密切之陳長義再轉交周忠信等語（見第一○一八四號偵查卷第一○九頁背面、第二四八頁反面、第二五○頁、第二五八頁反面、第二五九頁正面、第二五○頁正面）。另證人舶達、瑋漢二公司業務經理陳宏俊亦於南機組詢問時證稱舶達公司確因承作Ａ工程，先後於領取第一期工程款及工程驗收通過後，分別致贈二十五萬元及十萬元予周忠信，另承作Ｂ工程，亦先後分別致贈一百萬元、六萬元等多筆回扣，該校連結座椅部分，亦給付周忠信回扣一萬七千四百四十元，各筆回扣均由會計吳阿玠自公司帳戶提款，交予其持至陳長義位於高雄市○○路之公司所在，委請陳長義轉交周忠信等語（見上開偵查卷第十九、二十一、一四一頁、第一四五頁背面、第一四六頁正面、第二三二、二三三頁、第二四四頁正面）。證人舶達、瑋漢公司會計人員吳阿玠則供承扣案現金簿、瑋漢公司傳票、明細分類帳及銀行往來簿，均係其擔任瑋漢公司會計所製作，依各該帳冊、會計憑證之記載，Ａ工程部分，舶達公司於八十三年一月十八日領取第一期工程款後之同年月二十二日、同年四月十五日領取工程尾款當天，分別自該公司設於高雄市銀行、台灣中小企業銀行東高雄分行（下稱中小企銀東高雄分行）帳戶內，各提領二十五萬元、十萬元，傳票上並附記「英明國中校長」字樣；Ｂ工程部分，舶達公司於八十三年九月三日第一次領取工程款後之同年月八日，分別自瑋漢、舶達二公司設於中小企銀東高雄分行之帳戶，各提領三十二萬元及四萬元共三十六萬元，帳冊上附註「英明國中校長（第一期）」字樣，八十五年一月六日領取工程尾款翌日，自該公司設於高雄市銀行福德分行帳戶內提領六萬元，帳冊上註記「交際費」「英明國中校長」，另該工程八十四年九月八日辦理初驗之前一日，舶達公司自瑋漢公司中小企銀東高雄分行帳戶內提領現金一百萬元，帳冊上註記「英明國中校長佣金」；追加購買連結座椅部分，八十五年四月十九日領取工程款當日，即自其中提出百分之八一萬七千四百四十元，帳冊上並加註「英明校長8%」字樣，各該款項陳宏俊均表示係為致贈英明國中校長之用，其乃依指示提領交付陳宏俊，並填製上開傳票、帳簿等語（見上開偵查卷第一七○至一八○頁）。原判決雖以羅旭輝所為與周忠信約定、收取回扣之說詞，業經周忠信否認，且除羅旭輝個人片面指證外，並無其他人在場與聞，另陳宏俊證述上開款項業經其委請陳長義轉交周忠信一節，是否屬實，亦因陳長義於檢察官偵查期間即出境，迄未曾返國，且曾具狀陳稱其正於澳洲就醫，不適宜長途飛行等語，致無從查證，因認依上開事證，固堪證明舶達公司會計吳阿玠確應陳宏俊要求，先後自該公司帳戶提領二十五萬元、十萬元交予陳宏俊一情，但尚不足佐證羅旭輝、陳宏俊上開證言之真實性，尤無從據以證明陳長義確已轉交該回扣款項予周忠信，因認周忠信被訴經辦工程收取回扣舞弊之犯罪事實尚屬不能證明。然上開證人等之證言，互核均若合符節，且所述各該款項之提領、支出，亦有卷附舶達、瑋漢二公司帳冊、憑證可按，復與上開帳戶存摺所示收支情形相一致，原判決亦依憑上開事證，認定舶達、瑋漢二公司自英明國中領得上開工程款後，其會計人員確應陳宏俊要求提領上開款項交付陳宏俊等情屬實。苟羅旭輝所為與周忠信約定回扣之說，純屬子虛，則陳宏俊屢於公司領得工程款後，即囑咐公司會計人員先後提領、交付各該款項，並告知係為支付英明國中校長交際費，而由會計人員將之記載於上開帳冊、憑證上之目的為何？又貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣舞弊罪，於同條第二項並有處罰未遂之明文，本件縱因陳長義始終未到案應訊以供查證陳宏俊所述業將上開款項交付陳長義一節是否屬實及陳長義已否依陳宏俊囑咐將各該款項轉交周忠信，因而無法確定上開款項之資金流向，致依上開陳宏俊、吳阿玠證言及舶達、瑋漢二公司帳冊、傳票之記載，尚不足憑以認定周忠信確已取得上開回扣，然舶達、瑋漢二公司已有提領各該款項之事實，何以不得憑為羅旭輝所述其與周忠信間已有給付回扣約定之佐證？而周忠信苟已與舶達、瑋漢等公司人員羅旭輝約妥公司於領得工程款時，應給付一定比例之回扣予周忠信，縱嗣其終未得款，是否仍應依上開未遂犯之規定負擔罪責？凡此均攸關周忠信被訴經辦工程收取回扣犯行之認定。乃原判決俱未置一詞，遽為周忠信無罪之諭知，尚嫌理由欠備。（三）、關於曾國光、陳正光部分，證人陳宏俊、羅旭輝於南機組詢問及檢察官偵訊時，一致證稱瑋漢公司承作小港高中「運動場面層鋪設工程」（下稱Ｃ工程），係先由羅旭輝代表該公司與該校校長曾國光協議支付一定數額之回扣，俟工程完工領取工程款後，陳宏俊即指示吳阿玠提領工程款中之二十五萬元，偕同羅旭輝前往曾國光住所致贈曾國光等語（見上開偵查卷第二十一、四十一、一一一、一一七、一四七、二三九頁）；陳宏俊並另稱瑋漢公司承作楠陽國小「第二期校舍及廚房新建工程雜項工程」之「體育場新建工程」（下稱Ｄ工程），係先由卓永嘉代表該公司與該校校長陳正光協議支付一定數額回扣，俟領取工程款後，即自其中提出百分之三約十四萬五千元，由其交付陳正光等語（見上開偵查卷第二十二、一四二、一四七、二三五、二四五頁）；吳阿玠於南機組詢問時，亦供證瑋漢公司承作Ｃ、Ｄ工程完工後，其確依陳宏俊指示，於八十三年十一月十六日，自該公司設於中小企銀東高雄分行之帳戶提領十五萬元以支應楠陽國小校長回扣，因陳宏俊實際僅取用其中十萬元，餘五萬元復存回帳戶，嗣又依陳宏俊指示，於八十四年一月二十八日，自同一帳戶提領七十萬五千元，其中二十五萬元支付小港高中校長，十四萬五千元支付Ｄ工程建築師，四萬五千元支付楠陽國小校長等語（見上開偵查卷第一八一頁）；另依卷附該公司關於Ｃ工程之各式分類明細帳、轉帳傳票及銀行存摺所示，該公司於八十三年十一月十六日自上開帳戶確提領十五萬元，翌日復存入五萬元，且其轉帳傳票註明「楠陽國小校長，金額：100,00 0」，嗣於八十四年一月二十七日，領得小港高中Ｃ工程尾款七百餘萬元後，同月二十八日提領七十萬五千元，給付二十五萬元予曾國光，其交際費分類帳並註記「1/28，…小港校長25萬」，分類帳亦附註「11/15，楠陽國小校長，金額：100,000；1/28，小港校長250,000、楠陽校長45,000 」，有各該帳證資料可稽。綜觀上開事證，互核尚無矛盾，吳阿玠證言及各該會計帳證，似足佐證上開陳宏俊、羅旭輝所為致送回扣予曾國光、陳正光供詞之真實性。原判決雖以陳宏俊嗣於第一審審理中已否認交付回扣予曾國光、陳正光，改稱其未曾耳聞瑋漢公司與曾國光間有回扣之約定，亦未與羅旭輝共同送交回扣予曾國光，另其持回扣前往尋訪陳正光時，則因未獲會晤，致亦未交付回扣予陳正光，嗣已將該款返還胡勝發云云。再衡諸扣案瑋漢公司八十四年一月二十八日編號第95022 號轉帳傳票二聯，其中複本雖未刪改，但正本上所載「交際費」「明細表如後」「70500 」整行，均經以鉛筆橫劃刪除，另其上一行「民間借款」「0000000 」之記載，亦經以鉛筆依同一方式整行刪除，並加註「還陳太太550萬借款」「0000000」等語，有卷附該傳票正本可按，而吳阿玠、陳宏俊、胡廷鴻、陳胡素蘭均一致陳稱刪除表示該筆款項終未送出，已改用以償還陳胡素蘭借款等情，因認陳宏俊、羅旭輝上開不利曾國光、陳正光之供證，尚不足為其二人收取回扣犯罪之證據，而為彼等二人均無罪之諭知。然上開帳證，關於致送曾國光二十五萬元、陳國光四萬五千元回扣之記載，僅第95022 號轉帳傳票二聯中一聯經刪除，並為上開註記，另一聯及其相關各式分類帳仍保持上開變更前之原貌，俱未更動，且該刪除及註記竟係以隨時可加以塗改之鉛筆為之，此等更改增刪是否合於一般製作會計憑證之常規？又上開關於將此等原供回扣用途之款項變更為清償借款云云之證言，是否與所指之借款之相關帳證紀錄相符？此等疑慮均與陳宏俊前後不一之供證，何者可採之待證事項認定至有關係，並攸關曾國光、陳正光二人被訴經辦工程收取回扣舞弊犯行之認定，自待釐清。乃原判決未詳加探求並據以為二者之辨，徒執陳宏俊事後翻異所言及上開變更用途之證言，為捨棄上開不利曾國光、陳正光之證據之理由，遽為有利曾國光、陳正光二人之判斷，其此項採證認事職權之行使，已殊難謂為適合。況陳正光部分之回扣，共十四萬五千元，其中僅四萬五千元係以上開證人指稱已變更用以清償借款之七十萬五千元支應，另十萬元早於八十三年十一月十六日即已提領給付，已如前述，此部分帳證並無任何刪改變動之情，原判決就其何以採信陳宏俊嗣後於審理中更易所言，而捨棄上開互核一致之陳宏俊初供、吳阿玠證言帳證記載不採，亦未為任何必要之說明，併有理由不備之違失。（四）、原不具刑法上公務員身分之人，依法令而從事公共事務時，因常肩負達成一定行政目的之任務，自應嚴予規範其職權之行使，俾其恪遵依法行政原則，悉以法律與相關法規為準則，並負擔特別保護與服從之義務，刑法第十條第二項第一款後段規定其就該公共事務之行為，亦屬刑法上公務員，即本此旨趣。國家營繕工程與財物購置等採購行為，雖非國家本其統治權主體之地位，基於國家高權作用，課予人民義務、負擔之行使公權力行為，然其涉及國家經濟利益資源之運用與分配，攸關憲法所揭櫫人民平等權之保障等公共利益之考量，尤應遵守依法行政，以實現平等原則，核與得由權責機關及其承辦人員，純依私法上契約自由原則，選擇締約相對人、議訂契約方式、內容等私經濟行為顯然有別，其本具有公共事務之性質甚明，要非因「政府採購法」或其前身即「各機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之規定使然，但由於此等法律規定益彰顯其公共事務之本質，殆無疑義。是公立學校校長依法令而經辦該校工程營繕與財物購置等事務，就該事務之執行，自屬上開規定所指依法令而從事公共事務之公務員。依卷附「高雄市立各級學校分層負責明細表」所示，各該學校校長負責綜理學校財物購置、工程招標、比價、訂約及監督驗收相關業務之第一層核定權責，而周忠信、曾國光與陳正光均擔任公立學校校長，為彼等所自承，如果實在，則彼等就本件其所屬學校事務之工程、採購等事務，具有公務員身分。原判決固併執設計、監造上開工程之建築師蔡瑞益、黃元璋及陳明雄三人業經發回前原審判決無罪確定（原審九十七年度上訴字第一八四二號判決），周忠信、曾國光、陳正光自無從與蔡瑞益、黃元璋及陳明雄就該工程共同舞弊收取回扣之理由，以為諭知周忠信、曾國光、陳正光無罪論據之一。然該確定判決關於收取回扣部分，係以蔡瑞益、黃元璋、陳明雄三人分別從事英明國中、小港高中及楠陽國小上開工程之設計、監造作業，乃立於委任、承攬等私法上關係，並不具有公務員身分，承包工程之廠商舶達公司等，縱於工程完竣領取工程款後，對於「非公務員」之建築師蔡瑞益等三人有所饋贈，亦不生違反貪污治罪條例之問題為由，認蔡瑞益等三人縱收受該饋贈，亦無從以該條例之經辦公用工程收取回扣罪相繩，此與非由於委任、承攬等私法關係，乃係基於公立學校校長之身分、職務而經辦學校工程之周忠信、曾國光與陳正光已顯有不同。原判決徒擷取其中片斷，據而為有利於周忠信、曾國光、陳正光之認定，亦有證據上理由矛盾之可議。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於李德治、周忠信、曾國光、陳正光部分，均有發回更審之原因。 二、駁回（即林洋正）部分 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人林洋正違背職務收受賄賂犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於林洋正之規定，改判仍論處林洋正對於違背職務之行為收受賄賂罪刑（處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就林洋正否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。林洋正不服原判決，提起上訴。惟查：（一）、原判決援引林洋正於南機組詢問時之自白，為認定林洋正有其事實欄所載違背職務收受賄賂犯行論據之一，業於理由內說明林洋正雖以該自白係遭調查員脅迫、利誘所致，不具任意性云云置辯，然依原審勘驗該次詢問之錄影光碟結果及林洋正辯護人於第一審審理時所提出該次詢問筆錄錄音內容之譯文，均無調查員脅迫、利誘林洋正之言詞，有該勘驗筆錄及譯文可按，上開所辯，顯屬無據等語甚詳，且原判決除上開自白外，另併引林洋正於檢察官偵訊時所為同一意旨之供述為認定之依據，是該詢問時之自白縱予除去，綜合其他證據，仍應為同一事實之認定，從而原審採信該詢問時之自白，不論是否妥適，均於判決結果不生影響。上訴人猶執其上開詢問時之自白非出於任意之陳詞，指摘原判決予以採信，有不適用法則之違誤等語，顯難認係適法之上訴理由。（二）、本件賄款二萬八千元業由林洋正如數收受一情，已據羅旭輝供證屬實，亦經林洋正自承明確，是該款項究由何人經手、係以匯款或當面之方式交付林洋正，俱與林洋正違背職務收受賄賂犯罪之成立及犯罪情節輕重之認定無涉，即不影響於林洋正本件犯行之論罪科刑，林洋正上訴意旨以原判決併採為有罪判決基礎之吳阿玠證言指該賄款係其交由羅旭輝轉交林洋正云云，核與羅旭輝否認經手賄款，並陳稱上開賄款係由吳阿玠匯至林洋正所指定之帳戶等語不符，且羅旭輝並陳明該帳戶戶名非林洋正等情，指摘原判決併採該等互相矛盾之供述為認定其犯罪之證據，卻未為必要之說明，亦有理由不備之可議云云，係徒憑己意，任意指摘，並重為事實之爭執，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。（三）、原判決依憑林洋正屢於南機組詢問、檢察官偵訊及法院審理時均供承本件球柱、球網等採購案依規定需由三家廠商比價，但其實際上未詢價，而逕依羅旭輝所寄三家廠商估價單之價格，以瑋漢公司之價格最低為由，簽請所屬處長同意由該公司得標後，即通知瑋漢公司正式辦理手續等語，核與羅旭輝所述本件採購流程相符，及業於原審審判期日對林洋正依法提示並告以要旨而踐行法定調查程序之審計部九十年七月十八日函文所附林洋正簽請核准之簽呈，認定林洋正未依規定比價，竟於其職務上所製作之簽呈，登載本件採購案經公開詢價比較結果由瑋漢公司得標之不實內容後，持以呈請核示及報請審計部核備而行使之等情，並對林洋正論以行使公務員登載不實公文書罪，經核於法尚無違背。林洋正上訴意旨以遍查全卷，並無上開其職務上所製作之內容不實公文書，原審亦未曾於審判期日對其提示該公文書，即對其論以行使公務員登載不實公文書罪，有理由不備及認定事實不依憑證據之違法云云，顯係未依卷證而為指摘，客觀上亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件林洋正部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 十 月 十九 日最高法院刑事第一庭 審判長法官 劉 介 民 法官 王 聰 明 法官 韓 金 秀 法官 洪 昌 宏 法官 蔡 彩 貞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 十一 月 五 日Q
