要旨
透過程序的正義，以實現實體的正義，是現代刑事司法的基本理念。實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。搜索、扣押，屬於強制處分權之一種，對於憲法所保障之人民居住安全、財產維護和隱私等基本人權，侵害非小，故負責犯罪調、偵查之人員，原則上必須有相當理由（對於第三人），且於必要之時，聲請法院核發搜索票，觀諸同法第一百二十二條、第一百二十八條及第一百二十八條之一規定即明，學理上稱之為令狀主義（例外時，始採無令狀主義）。鑑於搜索之發動，關乎偵查作為之方式與走向，法院對於聲請機關之請求，宜允尊重，然而仍有一定之限度。所稱相當理由，即必須有相當之情資、線報或跡象，作為基礎，據此可以合理相信犯罪之人、事、物存在，或然率要有百分之五十以上，既非憑空想像，亦非杯弓蛇影，自須有一定程度之把握；而所謂必要，乃指除此之外，別無他途可以取代，是應衡量可能之所得和確定所失之比例。從而，受理聲請之公平法院，必須居於中立、客觀、超然立場，在打擊犯罪及損害人民權益之間，對於聲請機關提出之資料，確實審核，善盡把關職責，不能一概准許，淪為檢、警之橡皮圖章。具體而言，倘祇有單項之情資、線報或跡象，既未經檢、警初步查對補強，應認聲請搜索之理由不相當；若另有其他較為便捷、有效之蒐證方法，當認無搜索之必要。例如毒品有關之事件，除有第一、二、三、四級毒品之分類外，尚有製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、持有或大量持有、施用等各種不同之犯罪行為態樣，更有持有一定數量以下或單純施用第三、四級毒品者，祇屬行政罰之情形。對於施用毒品之嫌疑人，所涉者究竟係何級毒品？刑事犯罪或行政罰？所憑情資品項多少？可信性如何？是否除強制搜索之外，別無其他蒐證之良策（例如徵求同意搜索、採驗尿液）？若聲請機關就此等癥結事項，無何說明或籠統含混，遽然對於毒品之施用和販賣嫌疑人，全部一起聲請搜索，法院當應就施用毒品之嫌疑人部分，否准核發搜索票，必於重新補正、釋疑，而後方許。
案由
最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三一二七號上 訴 人 蔡文忠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年十月九日第二審判決（一○一年度上訴字第一一二七號；起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○○年度偵字第五一九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由
一、本件原判決事實認定：上訴人蔡文忠明知愷他命係列管之第三級毒品，竟以其持用之○○○○○○○○○○號行動電話作為聯絡工具，販賣愷他命給黃靖嵐、林皓瑋、張為康等人牟利，詳情如原判決附表所示，經警持搜索票查扣得該行動電話機等情。因而維持第一審論處上訴人以販賣第三級毒品六罪刑（各處有期徒刑五年三月，合併應執行有期徒刑八年；另有從刑宣告）之判決，駁回上訴人之第二審上訴。固非無見。 二、惟查： （一）、透過程序的正義，以實現實體的正義，是現代刑事司法的基本理念。實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。搜索、扣押，屬於強制處分權之一種，對於憲法所保障之人民居住安全、財產維護和隱私等基本人權，侵害非小，故負責犯罪調、偵查之人員，原則上必須有相當理由（對於第三人），且於必要之時，聲請法院核發搜索票，觀諸同法第一百二十二條、第一百二十八條及第一百二十八條之一規定即明，學理上稱之為令狀主義（例外時，始採無令狀主義）。鑑於搜索之發動，關乎偵查作為之方式與走向，法院對於聲請機關之請求，宜允尊重，然而仍有一定之限度。所稱相當理由，即必須有相當之情資、線報或跡象，作為基礎，據此可以合理相信犯罪之人、事、物存在，或然率要有百分之五十以上，既非憑空想像，亦非杯弓蛇影，自須有一定程度之把握；而所謂必要，乃指除此之外，別無他途可以取代，是應衡量可能之所得和確定所失之比例。從而，受理聲請之公平法院，必須居於中立、客觀、超然立場，在打擊犯罪及損害人民權益之間，對於聲請機關提出之資料，確實審核，善盡把關職責，不能一概准許，淪為檢、警之橡皮圖章。具體而言，倘祇有單項之情資、線報或跡象，既未經檢、警初步查對補強，應認聲請搜索之理由不相當；若另有其他較為便捷、有效之蒐證方法，當認無搜索之必要。例如毒品有關之事件，除有第一、二、三、四級毒品之分類外，尚有製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、持有或大量持有、施用等各種不同之犯罪行為態樣，更有持有一定數量以下或單純施用第三、四級毒品者，祇屬行政罰之情形。對於施用毒品之嫌疑人，所涉者究竟係何級毒品？刑事犯罪或行政罰？所憑情資品項多少？可信性如何？是否除強制搜索之外，別無其他蒐證之良策（例如徵求同意搜索、採驗尿液）？若聲請機關就此等癥結事項，無何說明或籠統含混，遽然對於毒品之施用和販賣嫌疑人，全部一起聲請搜索，法院當應就施用毒品之嫌疑人部分，否准核發搜索票，必於重新補正、釋疑，而後方許。苟法院未盡責把關，持票搜索結果，毫無所獲或根本無關犯罪，聲請機關依刑事訴訟法第一百三十二條之一規定陳報法院，法院固然祇能存查，不能有同法第四百十六條第二項關於宣告扣押物不得作為證據規定之制裁法效，但該聲請作為，既然違背正當法律程序而多所瑕疵，自得於相關之本案裁判中，加以揭露，俾相關機關、單位知悉檢討改進，並受社會公評。又證人保護法第三條規定：「依本法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院審判中到場作證，陳述見聞之犯罪或流氓事證，並依法接受對質及詰問之人為限。」自反面而言，如表明不願意接受被告之反對詰問或對質，即無該法適用之餘地。 依卷附資料，顯示本件有關之通訊監察書，係以「詹某」作為監察對象，卻對姓「蔡」之上訴人所持用之○○○○○○○○○○號行動電話（按申用人為蔡文輝，係上訴人之兄）進行監聽（見偵查卷第六十二、六十三、六十六頁），原判決逕認合法性無疑（見原判決第四頁第一至九行），恐怕未必。又警方係依憑監聽紀錄，聲請第一審法院核發搜索票，微論其所謂之監聽紀錄內容，無非一般通聯常見之閒聊、相約見面言語（此部分再詳見後述），未見初步查對或側面訪查（察）報告等補強資料，已嫌欠洽；況祇籠統記載毒品，無從辨識究屬刑事犯罪案件或行政罰鍰事件，尤其對於可疑為祇屬行政罰之買方，連同賣方，一律以「犯罪嫌疑人」身分，准予簽發搜索票（以上分見警卷第十六、十八、四十、四十二、六十六、六十八頁），是否已經完全符合令狀搜索所必須具備之相當理由（例如較為翔實寓有毒品交易明、暗語之監聽紀錄及適合之初步或側面查證）與必要性（例如僅對賣方發動搜索，或請求買方合作進行釣魚式偵查）暨受搜索人身分之法定要件，似有可議。而搜索結果，買方張為康部分，竟毫無所獲；林皓瑋、黃靖嵐部分，雖有施用愷他命之盤子、刮片（以上分見警卷第二十一、四十五、七十一頁），卻屬「非」犯罪行為之用物，顯見上揭搜索發動草率，此情陳報法院時，法院縱然認為不該遭受利用，則已無可奈何。 再本件警詢時，張為康、林皓瑋及黃靖嵐皆以真實姓名，在筆錄上簽名並按指印（以上分見警卷第十四、三十五、六十一頁），黃靖嵐且供明「我可以指證他（按指上訴人），但……我不要與他當面對質」（同上卷第六十頁），警員於詢問上訴人時，並明言：「張為康坦供你販賣毒品」、「林皓瑋指證你共販賣五次Ｋ他命毒品給他」、「經黃靖嵐指證你共販賣三次Ｋ他命毒品給他」（以上分見偵查卷第三十八、四十二、四十四頁）；詎檢察官同日稍後接續訊問上揭諸人，命張為康、林皓瑋與黃靖嵐改以秘密證人A1、A2、A3之身分出現，製作秘密證人筆錄（同上卷第十一至十八頁），未見檢察官另有其他偵查作為，逕行僅以該三人之警、偵供述及前揭內容不明確之監聽紀錄與上訴人遭查扣之行動電話機（此節另詳後述），作為上訴人犯罪證據，提起公訴（以上見起訴書第二頁下半段）。第一審受理後，受命法官在第一次準備程序伊始，即向公訴檢察官提出質疑，略謂：偵查檢察官在初始階段，既不指揮警員依據證人保護法規定處理，警員已將相關顯名指證資料，全部呈現於上訴人面前，則事後匿名有何意義等語，公訴檢察官當庭表示確無保密必要，同意揭露證人身分資訊（見第一審卷第九頁正、背面）。 由上可知，所謂經由程序正義，以形成實體正義云者，就本案而言，容非適切。原審置上揭諸多違背程序正義事項於不顧，未就因此取得之有關證據資料，如何可以賦予證據能力，依刑事訴訟法第一百五十八條之四或第一百五十九條之五規定，說明權衡、審酌情形，自嫌理由欠備。 （二）、供述證據，常受限於供述人之察覺、認知、記憶、表達、誠實、抗壓，與紀錄人之理解、書寫等主、客觀條件，故單一之供述證據，實不足以形成正確之心證，必須有賴其他證據予以補強；又雖然所補強者，不以對於供述證據之全部為必要，其若祇針對部分，尚非不可，但必須具有某程度之質量或份量，在客觀上可獲普遍之認同，始謂充足。再刑法已刪除連續犯規定，修正後當以一行為一罪為原則，往昔數行為一罪、證據籠統混合通用之採證認事態度，亦當隨之調整，易言之，所認定之各罪行為，必須各有其獨立、充足之證據，予以嚴格證明。因此，在無被告之自白（無論全部或重要之基本部分）情況下，倘缺乏任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、研磨器、稀釋物、帳冊、交易現金等證物，而祇有施用毒品人之片面陳述，別無其他任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語者，當認檢察官之舉證尚嫌不足。 上訴人堅決否認犯罪，辯稱遭監聽之電話聯繫，祇是尋常對話，皆與販毒無關等語。原審則係依憑上揭三證人個別所為有向上訴人購買毒品之指述，作為主要證據，加上該三證人之尿液呈現愷他命陽性反應之檢驗報告，與系爭監聽紀錄，資為補強證據，因而認定上訴人有販售愷他命之犯行。 然則微論審理中林皓瑋經傳、拘無著，未到場接受反對詰問，其餘二證人並部分翻供，何部分可信，雖屬證據取捨問題，但該三證人之尿液檢驗報告，祇能證明其三人有施用該毒品之事，尚不足直接證明上訴人販賣毒品給此三人；系爭監聽紀錄竟祇是一般之相約見面通話，時間最長者為一分十七秒，最短者僅十八秒，未見任何毒品交易之明、暗語（詳見偵查卷第二十二至二十六、三十頁；原審卷第五十頁正面至五十二頁背面），似亦不足憑為該三證人口供完全絕對可採之補強證明。從而，在上揭每一行為犯罪補強證據質量、數量均非充分之情形下，如何能排除口供難信之合理懷疑？原判決單純依憑上揭籠統含混之證據資料，認定上訴人犯「六次」販賣第三級毒品罪行，上訴意旨指摘其率斷，即非全無理由。 （三）、我國現行刑事訴訟採改良式當事人進行主義，本院晚近新見認為刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院自得依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保障規定，強化檢察官之控訴功能，法院並須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判斷。因此，非但未減損被害人權益，亦顧及被告利益，於訴訟照料及澄清義務，兼容並具。 上訴人遭警持搜索票搜獲二包「愷他命」重量六點七公克（此部分錯誤再詳後述）、一包夾鏈袋、一台電子磅秤及施用愷他命工具卡片、吸盤、吸管等物（見扣押物品目錄表、清單，存偵查卷第五十一、五十七、七十七、七十八頁），前三樣似可供販賣毒品使用，屬於「案內存在形式上不利於被告之證據」，詎偵查檢察官未將之載入證明上訴人犯罪之證據清單（見起訴書第二頁下半段），原因如何，不得而知，然而如不調查，或許將致判決結果有所影響，原審未依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款規定，曉諭公訴檢察官為此證據調查之聲請，乃竟主動介入，依職權逕行調出扣案物品，當庭提示、調查、辯論（見原審卷第五十九、六十三頁），卻又不將之採憑為認定犯罪之依據，所踐行之訴訟程序即非完全毫無瑕疵可指，而採證認事是否悉合客觀存在之經驗法則、論理法則，亦非無疑。 （四）、證據雖經調查，倘事實尚未明瞭，要同未經調查無異，遽行判決，仍有證據調查職責未盡之違失，足以構成撤銷之原因。上訴人遭搜扣之二包「愷他命」，偵查檢察官未送鑑定，即行起訴，第一審法院送驗後，發現警方所秤合計六點七公克之白色結晶物，實際上，其中一包含塑膠袋及標籤，重量為九點四六五○公克，「未檢出愷他命成分」；另包亦含塑膠袋及標籤，重量為一點一八六四公克，「檢出愷他命成分」（按如扣除塑膠袋及標籤重量，餘額當微；以上見第一審卷第二十四頁），上揭未驗出愷他命成分之物，其實係屬具有止痛、解熱效果之藥物，「普拿疼‧肌立‧長效錠」即同此效（同上卷第二十五頁），然而上訴人在警詢時，卻供承其為「Ｋ他命」（見偵查卷第三十七頁），非無疑義？又系爭監聽紀錄之交談內容，無何毒品交易之明、暗語，然則警員於旁註記「※毒品交易」，並以之提示於上揭三證人，詢問通聯何事（見警卷第十二至十五；二十八至三十八；五十八至六十五頁），是否存有強烈暗示、誘導之意思？且該三證人縱有施用愷他命之情事，卻尚不構成犯罪，警員竟以供出毒品來源可獲減刑寬典處遇為由，要求張為康、黃靖嵐指訴上訴人販售毒品（同上卷第十一、五十六頁），是否有不當詐欺或利誘之情形？果若無訛，上揭非任意性陳述，是否延續至同日稍後進行之偵訊程序？甚至在第一審審理中，猶然留存驚懼？攸關上訴人重大利益及公平正義維護，原審未遑究明，遽行判決，當認有查證未盡之違失。 以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。又更審後，倘認上訴人確實犯罪，原判決未將扣案之行動電話機，列為認定犯罪之間接證據，當予補正，併此指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 八 月 七 日最高法院刑事第四庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 韓 金 秀 法官 徐 昌 錦 法官 周 盈 文 法官 洪 昌 宏 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 八 月 九 日Ｖ
