最高法院刑事判決

要旨

案由

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年二月二十日第二審更審判決（一００年度金上重更（一）字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一八四八九、一八八八三、二三一四０、二六八六二號，追加起訴案號：同署九十六年度偵字第九四八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人劉奕樑、陳長生違反銀行法部分科刑之判決及上訴人姜志峰、蘇明智、郁麗榮、許鈞濱、洪政堯、浦美如、浦美娟、姜紹甫、王益聰、張寶珠、劉月紅、方文孜、呂明聰、孫秀薇、張家淳、黃玉珠、陳錦美、林正修、蔣馨誼、黃秀年等二十人被訴違反銀行法無罪之判決，改判均各論處上訴人等共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑，固非無見。

惟查：（一）、銀行法第一百二十五條第一項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪所得達新台幣一億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達新台幣（下同）一億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。就違法吸金而言，立法目的既在處罰達一定規模之吸金行為，則犯罪行為人於對外違法吸收取得資金時，犯罪已然既遂，即使犯罪行為人事後再予返還，仍無礙於本罪之成立。從而本條項後段所稱「犯罪所得」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第一百三十六條之一關於「犯罪所得」財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪所得」之規定，同詞異義，概念個別。違法吸金當事人約定返還本金者，因與計算「犯罪所得」無涉，自無庸扣除，為本院最近一致之見解。原判決事實認定本件違法吸收之資金，截至民國九十五年八月十五日止，共計二十二億餘萬元（詳如原判決附表《下稱附表》三所載），如若所認無訛，則上訴人等所犯者應為銀行法第一百二十五條第一項後段之罪，原判決以本案吸收之資金依約定尚須返還本金予投資人，乃認其犯罪所得未達一億元以上，除據此撤銷第一審所為論處劉奕樑、陳長生犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪刑，並均改諭知上訴人等共同犯同條第一項前段之罪，揆之說明，自有適用法則不當之違背法令。（二）、學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但刑法修正前之連續犯、牽連犯等裁判上一罪，以及集合犯、結合犯與刑法修正前之常業犯等實質上一罪，本係合併數個獨立犯罪或結合成一罪，而從一重處斷或以一罪論，故如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用者，自不應令其就先行為者之行為，負其共同責任。違反銀行法第二十九條第一項規定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已。因此，其他犯罪行為人在共同意思聯絡範圍內，應僅止於對其參與之後，就嗣後違法吸收之資金，負共同正犯之罪責，對於參與之前已違法吸收之資金，既與其參與之行為不具因果關係，亦非其所得利用，自不應令負違反銀行法之共同正犯罪責。姜志峰、蘇明智、郁麗榮、許鈞濱、洪政堯、浦美如、浦美娟、姜紹甫、王益聰、張寶珠、劉月紅、方文孜、呂明聰、孫秀薇、張家淳、黃玉珠、陳錦美、林正修、蔣馨誼、黃秀年等二十人，究竟各係於何時任職於○○開發股份有限公司（下稱○○開發公司）參與吸收資金之行為，攸關其等共同「犯罪所得」總額多寡之計算，以及銀行法第一百二十五條第一項前段或後段法律正確適用，自有根究明白之必要。原判決對此並未翔實調查、審認，闡述其憑以認定之依據，而僅泛以其等曾在○○開發公司任職，即使令就附表三違法吸收之總資金與劉奕樑、陳長生負共同正犯罪責，自非適法。上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，應認關於劉奕樑、陳長生、姜志峰、蘇明智、郁麗榮、許鈞濱、洪政堯、浦美如、浦美娟、姜紹甫、王益聰、張寶珠、劉月紅、方文孜、呂明聰、孫秀薇、張家淳、黃玉珠、陳錦美、林正修、蔣馨誼、黃秀年部分有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。

貳、上訴駁回部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人李泳弘 （原名李正達）因違反銀行法案件，不服原審判決，於一０二年三月十四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十二 日最高法院刑事第七庭審判長法官 賴 忠 星法官 呂 丹 玉法官 李 嘉 興法官 張 惠 立法官 吳 燦本件正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十九 日G