要旨
學理上所稱法條（規）競合，係指一行為同時該當於數法條所定犯罪構成要件之競合情形，但應就競合之數法條中擇一適用，而排斥其他法條之適用，以避免犯罪之重複評價，屬於單純一罪。刑法第五十五條前段規定之想像競合犯，則指一行為觸犯數罪名之競合情形，應就數罪名中從較重之一罪處斷，但不排斥其他輕罪之成立，惟不另加以處罰，以避免犯罪之重複評價，屬於裁判上一罪。想像競合犯既規定從一重處斷，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，以致發生與法律規定從一重處斷之本旨不合之情形，故刑法第五十五條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。而法條（規）競合，既純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，於量定宣告刑時，本不受刑法第五十五條但書規定之拘束，又無其他法定不得量處低於已被排斥而不適用之其他法條最輕本刑以下之刑之限制，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列一切情狀而為量刑即可。
案由
最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四三六四號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 被 告 鄭慶麟 上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年八月十三日第二審判決（一０二年度上訴字第一００七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第二一八九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決已敘明依憑被告鄭慶麟於原審所為不利於己之部分供述，核與證人即自被告取得禁藥（亦屬第二級毒品）甲基安非他命施用之江○全於警詢、檢察官訊問時之證述情節相符，並有卷附通訊監察錄音譯文可稽，資以認定被告有原判決事實欄所記載之犯罪事實。並敘明上訴人有原判決事實欄所記載犯罪、科刑及執行之情形，有卷附台灣高等法院被告（鄭慶麟）前案紀錄表可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑。因而撤銷第一審關於轉讓禁藥部分不當之科刑判決，改判仍論被告以明知為禁藥而轉讓之罪（累犯），量處有期徒刑六月。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。 檢察官上訴意旨略以：藥事法第八十三條第一項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣（下同）五百萬元以下罰金，而毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為六月以上，五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金。本件原判決認定被告係屬累犯，應予加重其刑，則原判決就被告轉讓禁藥即甲基安非他命犯行，依輕法即毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑，即應量處有期徒刑七月以上，乃原判決依重法即藥事法第八十三條第一項論處，竟僅量處有期徒刑六月，顯未依法定刑度量刑，有判決適用法則不當之違法。況原判決量刑除應符合藥事法第八十三條第一項法定刑之「外部界限」以外，尚應符合毒品危害防制條例第八條第二項法定刑之「內部界限」。乃原判決就被告並無其他減輕其刑之情事，且被告係屬累犯（應依法加重其刑）之情形下，僅量處有期徒刑六月，不符毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑之「內部界限」，有違反罪刑相當及比例、平等原則之違法等語。 惟按：學理上所稱法條（規）競合，係指一行為同時該當於數法條所定犯罪構成要件之競合情形，但應就競合之數法條中擇一適用，而排斥其他法條之適用，以避免犯罪之重複評價，屬於單純一罪。刑法第五十五條前段規定之想像競合犯，則指一行為觸犯數罪名之競合情形，應就數罪名中從較重之一罪處斷，但不排斥其他輕罪之成立，惟不另加以處罰，以避免犯罪之重複評價，屬於裁判上一罪。想像競合犯既規定從一重處斷，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，以致發生與法律規定從一重處斷之本旨不合之情形，故刑法第五十五條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。而法條（規）競合，既純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，於量定宣告刑時，本不受刑法第五十五條但書規定之拘束，又無其他法定不得量處低於已被排斥而不適用之其他法條最輕本刑以下之刑之限制，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列一切情狀而為量刑即可。原判決認被告轉讓甲基安非他命犯行，同時有毒品危害防制條例第八條第二項及藥事法第八十三條第一項之規定可資處罰，係屬法條（規）競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，優先適用藥事法第八十三條第一項之規定論處，因而量處被告有期徒刑六月，已詳為敘明審酌刑法第五十七條各款所定一切情狀而為量刑所憑理由（見原判決第五、六頁），既符合藥事法第八十三條第一項之法定刑（並依刑法第四十七條第一項之規定，予以加重其刑）之範圍（即裁量權行使之「外部界限」），與經排斥不用之毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定刑無涉，依上開說明，係屬原審量刑裁量權之適法行使，難認有檢察官上訴意旨所指量刑違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之「內部界限」）之違法。檢察官上訴意旨，就原審行使量刑裁量權之事項，任意指摘為違法，核非適法之第三審上訴理由。應認本件檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十四 日最高法院刑事第十一庭 審判長法官 李 伯 道 法官 林 立 華 法官 黃 瑞 華 法官 許 仕 楓 法官 李 錦 樑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十九 日Ｅ
