要旨
槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨在於鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安以觀，該條第四項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。
案由
最高法院刑事判決 一○二年度台上字第六四三號上 訴 人 李芳儒 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十一月十五日第二審判決（一○一年度上訴字第六五九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署（改制前為台灣板橋地方法院檢察署）九十九年度偵緝字第三一五一、三一五二、三一五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人李芳儒有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯及數罪併罰之規定，分別論處上訴人未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，及重傷未遂各罪刑，並定其應執行之刑及為相關從刑之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。本件上訴人之上訴意旨略以：原判決昧於事實，任意推定犯罪事實。其因受到心理、身體之侵害打擊，一時失控導致傷害他人，並無使人受重傷之犯意，原審未詳查究明，而認其有本件犯行，自屬違法。且就其重傷未遂部分，未詳予審酌其有否正當防衛或防衛過當情事，亦有未合。又其係初犯，且有正當工作，品行良善，並願與被害人協商賠償事宜，乃原判決就其量刑及定應執行之刑過重，要有未合。再者，其於民國九十五年七月六日偵查中自白藏槍地點，並帶員警起獲藏放之槍枝，復於原審審理時自白犯罪，乃原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條規定，減輕其刑，且未依刑法第五十九條之規定，酌減其刑，均有未合各云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原判決依憑上訴人不利於己之部分陳述，及證人陳柏州、陳柏智、鄒奇霖、蔡其安之供證，並參酌證人韓忠祐之證述；復佐以卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定報告書、行政院衛生署台北醫院診斷證明書、陳柏州急診病歷紀錄、長庚紀念醫院林口分院診斷證明書、查獲照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發現場錄影畫面翻拍照片等證據；且衡以持具殺傷力之改造槍枝及子彈近距離朝人體腿部射擊，因子彈射速極高，動能及穿透力強大，一旦子彈射入人體，殺傷力甚大，倘若擊中傷及筋骨，極有可能導致他人腿部機能毀敗或嚴重減損之結果發生，非如其他刀械或兇器，得以下手力道控制傷害結果之輕重，此為一般常識。而上訴人係智慮成熟之成年人，依其社會生活經驗，對此應有認識，斷無諉為不知之理。是上訴人在主觀上預見及此，而當時情況混亂，認情勢不利於己，為急於擺脫陳柏州，俾以離開現場之情形下，持具殺傷力之改造槍枝及子彈近距離朝陳柏州人體腿部射擊時，其主觀上顯有不惜使陳柏州因槍擊而受重傷害，亦不違背其本意之不確定故意，至為灼然等情，資以認定上訴人確有上開未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，及具殺傷力之子彈，暨使陳柏州受重傷未遂犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。次查正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不得主張防衛權。至防衛是否過當，應以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合，當然不生防衛是否過當之問題。本件原審綜合案內相關事證，認上訴人與陳柏州雙方互相拉扯、爭執過程中，上訴人以可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，射擊陳柏州，使陳柏州受重傷未遂之行為，與正當防衛之要件不合，自不生防衛是否過當之問題，此係屬事實審法院採證認事之職權行使，難認有違法情事。復查槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨在於鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安以觀，該條第四項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。本件警方依法於上訴人租住處搜索時，扣得如原判決附表（下稱附表）一編號一所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，該槍枝被查獲時係在上訴人寄藏中，並未移轉他人持有，至如附表一編號二所示改造槍枝則未扣案，原審因認上訴人並無該條例第十八條第四項有關減輕或免除其刑規定之適用，並無違法可言。又查刑事訴訟法第三百七十條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」為學理上所稱之不利益變更禁止原則。其所謂第二審不得諭知較重於原審判決之刑，限於由被告上訴或為被告之利益而上訴者，故於檢察官為被告之不利益而上訴者，不適用之。本件第一審判決後，被告就未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分並未上訴，而係由檢察官為被告之不利益提起上訴，原審將第一審判決撤銷改判，並就該部分犯罪諭知較重於第一審判決之刑，經核於法並無不合。再者，量刑之輕重與數罪併罰時應執行刑之酌定，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，並依同法第五十一條規定酌定數罪併罰之應執行刑，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原審量刑及定應執行之刑，已審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、寄藏如附表一所示之可發射子彈具殺傷力改造槍枝及具殺傷力子彈之數量、受託寄藏期間之久暫、如附表一所示可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈，為具有高度危險性之物品，非經主管機關許可不得擅自寄藏，以維社會大眾安全，竟仍予以寄藏，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，且受託寄藏期間，更取出如附表一編號二所示槍、彈犯案，及陳柏州所受上開傷勢、所生危害、迄今尚未與陳柏州達成民事和解，賠償陳柏州所受損害，暨犯罪後態度等情，其量刑及定應執行之刑未逾越法定刑，客觀上亦無濫用裁量權情事，難謂有違法情形。此外，適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。上訴人之上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。又本件係以上訴不合法，從程序上駁回上訴，上訴意旨請求減刑，自無從斟酌，併予敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 二 月 七 日最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 一 鑫 法官 張 春 福 法官 李 錦 樑 法官 宋 明 中 法官 吳 三 龍 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 二 月 十九 日Ｅ
