要旨
同一案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。此之所謂同一案件包括實質上一罪及裁判上一罪關係。而所謂判決確定，除指犯罪事實之全部已受判決確定之外，尚包括犯罪事實之一部確定。是否同一案件，端視前後案件之基本社會事實是否同一而定。即認定第一審判決所敘述關於告發林○○應由檢察官偵查之部分，與原審論罪科刑部分，係林○○一連串「詐術及合意圍標行為」之行為，且為本件檢察官起訴之範圍。然卷查林○○之選任辯護人於原審一○二年十月二十四日審判期日時已陳明，關於第一審上開移送林○○向新安水電工程行借牌議價部分，業經另案判刑，應不需再論以重罪等語。而第一審上述告發案經台灣雲林地方法院檢察署一○二年度偵字第三四三號起訴後，亦經台灣雲林地方法院一○二年度簡字第四三號判決判處林○○共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪刑，有該案判決書影本在卷可按。原判決既認第一審所告發部分，與原審論罪科刑部分，係林○○一連串「詐術及合意圍標行為」之部分行為，依社會一般通念觀察，係屬同一行為，依首揭意旨，上開另案判決與本件間是否具有同一性而有一事不再理原則之適用？另案判決若已判決確定在先，則本件是否因另案已判決確定而應為免訴判決？原審對此攸關刑罰權是否已消滅且攸關被告利益之事項，未依職權調查，逕為實體判決，自屬違誤。
案由
最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一二六六號上 訴 人 林益豪 選任辯護人 劉志卿 律師 上 訴 人 林佳瑩 上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年十一月十四日第二審判決（一○二年度上訴字第二三六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵字第二五六九號、一○○年度偵字第四五六八、五五○七號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於林佳瑩部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（林佳瑩）部分： 一、原判決撤銷第一審關於上訴人林佳瑩部分之科刑判決，改判論處林佳瑩共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪刑，固非無見。 二、惟查同一案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。此之所謂同一案件包括實質上一罪及裁判上一罪關係。而所謂判決確定，除指犯罪事實之全部已受判決確定之外，尚包括犯罪事實之一部確定。是否同一案件，端視前後案件之基本社會事實是否同一而定。本件第一審判決，係以林佳瑩所為，涉犯政府採購法第八十七條第三項後段之詐術使開標發生不正確結果罪（見第一審判決第三五頁第五、六行），並於理由內說明：同案被告林○雄曾於警詢及偵查中述及：「重光北路路燈工程」工程標開標後，林佳瑩告訴伊可以讓斗六市公所簽給新安水電工程行得標，要求伊去找新安水電工程行負責人林○杉商量，伊才去找林○杉商量一起合夥承攬此工程，林○杉不同意，經伊要求，林○杉同意伊借用新安水電工程行牌照承攬，事後林佳瑩亦因而獲得佣金，故林佳瑩所為涉有共同意圖獲取不當利益及影響採購結果，而借用他人名義及證件投標罪嫌（指政府採購法第八十七條第五項前段），然此部分並未在起訴書起訴之範圍，應另由檢察官偵查，並為適法之處理等語（見第一審判決第四十五頁）。第一審並依刑事訴訟法第二百四十一條之規定，函請台灣雲林地方法院檢察署，告發偵辦林佳瑩涉有上開罪嫌，亦有台灣雲林地方法院刑事案件交辦單、函（稿）在卷可稽（見第一審卷二第二七七、二七八頁）。原判決則以林佳瑩所為，係以一行為同時觸犯政府採購法第八十七條第三項後段之詐術使開標發生不正確結果罪及同條第四項之合意圍標罪，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重論以同條第四項之合意圍標罪。並於理由中說明：第一審判決就事實二部分，漏未適用政府採購法第八十七條第四項合意圍標罪予以論罪，判決林佳瑩僅構成政府採購法第八十七條第三項後段之詐欺圍標罪，有適用法律錯誤之違法。林佳瑩本於從該工程牟取不法利益之同一意思決定，其與林○雄等人為虛增投標廠商並協議不為價格競爭之合意，著手為妨害投標之行為，依社會一般通念觀察，係屬同一行為，則本件工程民國九十七年四月十九日開標後被撤銷決標，直接進行減價議價後改由林○雄以新安水電工程行名義決標之議價決標行為，顯係上開一連串「詐術及合意圍標行為」之部分行為，而無另論其他罪名之餘地，且原起訴書犯罪事實欄亦記載「林佳瑩、林益豪等人與林○雄係共同基於犯意之聯絡，…林○雄再次向林○杉借用新安水電工程行進行議價決標」之事實，本為本案起訴之範圍，第一審判決末段告發林佳瑩此部分之犯行，認應由檢察官另行偵查，有就同一事實要求檢察官重複起訴之違法，容有未洽等語，為其撤銷改判之理由之一（見原判決第二十八頁第八至二十四行）。即認定第一審判決所敘述關於告發林佳瑩應由檢察官偵查之部分，與原審論罪科刑部分，係林佳瑩一連串「詐術及合意圍標行為」之行為，且為本件檢察官起訴之範圍。然卷查林佳瑩之選任辯護人於原審一○二年十月二十四日審判期日時已陳明，關於第一審上開移送林佳瑩向新安水電工程行借牌議價部分，業經另案判刑，應不需再論以重罪等語（見原審卷第二五九頁）。而第一審上述告發案經台灣雲林地方法院檢察署一○二年度偵字第三四三號起訴後，亦經台灣雲林地方法院一○二年度簡字第四三號判決判處林佳瑩共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪刑，有該案判決書影本在卷可按。原判決既認第一審所告發部分，與原審論罪科刑部分，係林佳瑩一連串「詐術及合意圍標行為」之部分行為，依社會一般通念觀察，係屬同一行為，依首揭意旨，上開另案判決與本件間是否具有同一性而有一事不再理原則之適用？另案判決若已判決確定在先，則本件是否因另案已判決確定而應為免訴判決？原審對此攸關刑罰權是否已消滅且攸關被告利益之事項，未依職權調查，逕為實體判決，自屬違誤。林佳瑩上訴意旨指摘原判決違法，尚非無理由，是關於林佳瑩部分，應予撤銷發回，由原審法院另為適當之判決。 貳、上訴駁回（林益豪）部分： 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人林益豪上訴意旨略以：㈠原判決事實認定林益豪與劉○和共同基於強制受機關委託提供採購設計之人員，就與採購有關事項，為違反其本意決定之犯意聯絡，對王○宏施以恫嚇，論處林益豪共同犯政府採購法第九十條第一項之妨害採購罪，然對於王○宏是否為雲林縣斗六市公所依政府採購法所委託提供採購設計、監造之人員，而合於政府採購法第九十條第一項之罪之要件？並未詳細認定記載，亦未於理由內為論述說明，不足為適用法律正確與否之判斷依據。㈡依原判決事實欄之記載，本件工程係由王○宏借用沈文星結構技師事務所之名義得標，王○宏似未直接受斗六市公所之委託，則提供本件「雲林縣斗六市重光北路及重光路路燈改善工程」（下稱本件工程）採購設計之人，究為沈文星結構技師事務所或王○宏，即非無斟酌之餘地。上情原審未予調查釐清。㈢原判決認定劉○和脅迫王○宏違反其本意之決定事項為「合理利潤以外之價格空間」、「預留預算金額之百分之十五至二十」，然上開事項究係何意？能否謂係政府採購法第九十條第一項之「與採購有關事項」，已非無疑。況依卷附雲林縣政府函文，堪認本件工程預算書之單價未逾越公共工程及營建物價，則得標廠商賺取預算金額之百分之十五至二十利潤，能否謂係不法利潤，亦有疑義。再本件採購案之預算金額為新台幣（下同）二十一萬餘元，王○宏竟借用牌照而以遠低於底價之三萬八千餘元標得，其在借牌投標之前，是否早已預謀與某特定廠商合作，打算預留預算金額之百分之十五至二十獲利予該投標工程標之廠商？若是，則縱認劉○和對其施以脅迫，而同意配合預留百分之十五至二十之利潤，由其原本安排投標之特定廠商，轉由劉○和投標獲利，至多僅構成恐嚇或恐嚇取財罪，難謂係對王○宏就與採購有關事項違反其本意之決定，而施強暴、脅迫。然原審對上情並未調查審認，有調查證據未盡之違法。㈣原判決就王○宏如何受迫施用詐術，致使其他參與投標之廠商陷於錯誤而無法投標等攸關政府採購法第八十七條第三項詐術圍標罪之要件，未於事實欄內詳為記載，不足為適用法律之依據。又未說明王○宏所設計之浮報燈具價格、限制路燈樣式及縮短履約期限，為何係屬欺罔手段，而非詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段？而其他非特定廠商，在知悉王○宏上開設計後，因認無利可圖而無意競標，是否係因陷於錯誤而無法投標等，並未論述，亦有判決不備理由之違法云云。 二、惟查原判決依憑林益豪之部分自白，證人王○宏、林佳瑩、林○雄、林○杉、沈○送、魏○琴、林○輝、鄭○容、張○進、廖○崙、朱○茂、邱○道、謝○華之證言，卷附聯和水電工程行、新安水電工程行、東隆水電工程行之公司行號基本資料，行政院公共工程委員會之政府採購領投標系統之電子領標資料，中華電信公司查詢ＩＰ位址及ＨＮ帳號回覆單，聯和水電工程行之證件審查表、投標廠商印模單、退還押標金申請單、投標廠商聲明書、切結書、雲林縣斗六市公所購置定製工程補充說明書、營利事業登記證、標單、減價標單、工程估價書（標單）等投標資料影本，新安水電工程行之證件審查表、營利事業登記證、投標廠商聲明書、投標廠商印模單、退還押標金申請單、切結書、標單、工程估價書（標單）、單價分析表等投標資料影本，東隆水電工程行之證件審查表、雲林縣斗六市公所購置定製工程補充說明書、切結書、投標廠商印模單、營利事業登記證、標單、工程估價書（標單）等投標資料影本，雲林縣斗六市公所九十七年四月二十九日上午九時之開標／議價／決標／流標／廢標紀錄，行政院公共工程委員會拒絕往來廠商名單公告畫面，承辦課員魏秀琴退還聯和水電工程行押標金之簽呈，雲林縣斗六市公所簽稿會核單，新安水電工程行減價標單，雲林縣斗六市公所九十七年五月十三日上午九時之開標／議價／決標／流標／廢標紀錄，九十七年五月十三日決標公告，第一商業銀行斗六分行九十八年六月十二日一斗六字第○○○○○號函檢送戶名聯和水電工程行之帳號○○○○○○○○○○號帳戶自九十七年五月一日至同年月三十一日之交易明細影本，雲林縣斗六市公所九十六年十二月十三日會議紀錄等證據資料，資以認定林益豪有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於林益豪部分之判決，改判依想像競合犯，從一重論處林益豪共同犯政府採購法第九十條第一項之妨害採購罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於林益豪矢口否認有何脅迫本件工程之監造設計案得標人王○宏為浮報燈具價格及綁特殊規格、縮短履約期限之工程設計犯行，辯稱：劉○和與王○宏原本認識，當天會面氣氛平和，劉○和不可能恐嚇王○宏；該工程是伊村裡之工程，伊於該工程之監造設計人王○宏與林佳瑩、劉○和、林○雄等討論該工程之工程標投標情形之各場合在場，是做選民服務，並未參與劉○和、林佳瑩、林○雄等人借牌投標之事云云。及辯護人為其辯護稱：本件工程除本案參加投標之廠商有向麗登公司詢價外，另有兩家沒有參加標案之廠商亦有詢價，是本件工程標案公告之後，有意願投標之廠商都有機會查詢該工程之路燈規格係哪家廠商生產、出售，並無就特定規格綁標情事；又參考其他縣市鄉鎮公所之路燈工程標案之履約期限一般在三十至五十天，是本案履約期限定四十五天應屬正常，難認有何就履約期限綁標之情；另燈具價格愈高，得標廠商獲利更多，將吸引更多廠商前來投標，自不可能以浮報價格之方式綁標，王○宏一再佯稱是受到脅迫才為綁標之設計，可能擔心自己涉嫌貪瀆，才將其與廠商間之圍標協議、允諾提高單價讓廠商獲取利潤等情說成是受到脅迫；政府採購法第八十七條第三項以詐術使開標發生不正確結果罪之施詐對象應係「廠商」，而非「機關」，單純之借牌行為，並不構成該項之罪；另依公共工程委員會於一○二年一月二十四日提出政府採購法修正草案，已將現行條文第四十八條「有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標」之規定，刪除「三家以上」之家數限制，修正為「有廠商依規定投標，即應依招標文件所定時間開標決標」之修正理由為：「（三）實務上為達三家以上之規定，廠商可能借他人名義投標湊家數，並未能真正達到促進競爭之目的…」，亦堪認廠商以借牌方式虛增投標廠商家數以達開標門檻，所犯之罪名應為政府採購法第八十七條第五項之借牌投標罪，而非同條第三項之詐術使開標發生不正確結果罪云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。 三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決理由說明雲林縣政府斗六市公所發包之本件工程之委託規劃、設計、監造案，於九十六年十月十八日由王○宏借用沈文星結構技師事務所之名義，以遠低於底價（十三萬六千二百九十元）之三萬八千九百四十元得標，業據王○宏證述在卷，並為林益豪所不爭執，此部分事實應堪認定等情，既已明白認定王○宏得標雲林縣政府斗六市公所發包本件工程之委託規劃、設計、監造，則王○宏之身分自屬政府採購法第九十條第一項所稱之受機關委託提供採購規劃、設計之人員，並無上訴意旨所指判決理由不備之情形。四、原判決事實已記載林益豪、劉○和二人共同基於強制受機關委託提供採購設計之人員，就與採購有關事項，為違反其本意決定及以詐術使廠商無法投標之犯意聯絡，由劉○和對王○宏恫嚇稱：如果王○宏想要自己做也可以，但要配合渠等，並保留合理利潤以外之價格空間，即約預算金額之百分之十五至百分之二十為不法利潤，否則要讓王○宏難看等語，林益豪則在旁走動、等候，藉此向王○宏施壓，致王○宏心生畏懼，慮及自身安全及唯恐後續之設計監造工作受影響，迫不得已同意配合林益豪、劉○和之上開要求，而以限制路燈樣式及縮短履約期限之方式，達到排除非特定廠商前來競爭投標之結果等情。於理由內並說明依王○宏所證其於得標設計監造標案後，林益豪、劉○和如何對其脅迫，要求其製作預算書時，必須保留合理利潤以外之價格空間約預算金額之百分之十五至二十做為利潤，王○宏如何於每組燈具浮報一萬三千元，本件工程之預算金額至少浮報約六十四萬元，並經證人謝淑華證實。王○宏除浮編工程預算以達到保留不法利潤空間之目的外，另為排除其他廠商前來競標，以便讓劉○和、林益豪等人可安排特定廠商參與投標並順利標得本件工程，遂設計採用特殊式樣之路燈型式，並縮短工期（履約期限），以達使其他廠商無法投標之結果；證人即同案被告林○雄、林○杉均證稱本件路燈工程之設計，如何足使其他廠商在製作成本及施工時間上，均難以達成或認無利潤而放棄；林佳瑩並證稱其向王○宏詢問是否可能有其他廠商投標，王○宏如何表示依其設計應無其他廠商投標各等語，如何可以採信。證人謝淑華亦證述本件工程招標後如何雖有其他廠商向麗登公司詢價，而最終果無其他廠商參與投標競標。林益豪此部分所為如何確屬以詐術使廠商無法投標，其如何確有與劉○和共同強制受機關委託提供採購設計之王○宏，就與採購（設計監造）有關事項，為違反其本意之設計，而達到以詐術使其他廠商無法投標結果之犯行；及與林佳瑩、劉燕○、林○雄、林○杉等人共同為虛增投標廠商及合意使廠商不為價格競爭之詐術圍標、合意圍標犯行等情。並無上訴意旨所指之證據調查未盡或理由不備等違法情形。 五、林益豪上訴意旨另以依雲林縣政府函文，主張本件工程預算書之單價並未逾越公共工程及營建物價，得標廠商賺取預算金額之百分之十五至二十利潤，能否謂係不法利潤亦有疑義，以及王○宏是否預謀與某特定廠商合作，預留百分之十五至二十獲利予該投標工程標之廠商等枝節事項再為爭執，執為上訴理由，因不影響原判決認定之本旨，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 四 月 十七 日最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 正 興 法官 張 春 福 法官 吳 信 銘 法官 林 英 志 法官 許 錦 印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 四 月 三十 日Ｅ
