要旨
（一）因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以正犯論，觀諸刑法第三十一條第一項固明，但此專指該犯罪，原屬於具有一定之身分或特定關係之人，始能成立之犯罪，而於有他人加入、參與其犯罪之情形，縱然加入者無該特定身分或關係，仍應同受非難，乃以法律擬制，視同具有身分之正犯，故適用時，應併援引刑法第三十一條及第二十八條，以示論擬共同正犯之所從出，亦即擴大正犯之範圍，使無此身分或特定關係之人，變為可以成立身分犯罪。反之，如實行犯罪之人（正犯），無特別之身分或關係，既祇能成立普通罪名之犯罪，甚或根本不該當構成犯罪之身分要件（非身分犯罪），則其他參與者，自亦無共同成立身分犯之餘地。 （二）而刑事法上所稱之侵占，係指行為人持有他人之財物，竟變易持有為所有之意思，予以支配，因行為人和所侵占之財物間，具有一定之持有關係，屬身分犯之一種，例如刑法第三百三十五條之普通侵占罪、第三百三十六條第一項之業務侵占罪、同條第二項之公務或公益侵占罪，陸海空軍刑法第六十四條第一項之侵占軍用武器或彈藥罪、同條第三項之侵占武器彈藥以外之軍用物品罪，貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公用或公有器材、財物罪（下稱貪污侵占罪）等是。但純以「身分」作一觀察，上揭陸海空軍刑法侵占罪之行為人，專指不具有刑法公務員身分（含身分公務員、授權公務員、委託公務員）之士兵而言，亦即不包括含軍官、士官（此等人員侵占軍品，係成立陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項之貪污侵占罪名）；而刑法公務侵占罪及貪污侵占罪之行為人，則專指具有刑法公務員身分之人；復因侵占罪原屬特定關係之犯罪，業見前述，若具有公務員身分而犯侵占罪，因多一重身分，學理上乃稱之為雙重身分犯。又自所侵占之財物類別觀察，刑法公務侵占罪與貪污侵占罪之客體，凡是具有經濟價值之財物，均屬之；然上揭陸海空軍刑法侵占罪之犯罪客體，則必須限於武器、彈藥及其他可供軍用之物品（非包山包海），雖然亦須具有財產價值，但如非供軍事使用，或已經報廢無殺傷力、不能供軍事用途者，不在此列。從而，倘行為人（正犯）係無具有公務員身分之一般士兵，縱然侵占其經管之非軍用物品，既不能論以上揭陸海空軍刑法侵占罪，亦不能構成刑法公務侵占罪或貪污侵占罪。至於其長官（軍、士官），若就該非軍用物品無持有支配管領關係（對於人員督導、指揮，並不等同持有物品），雖然與該士兵合謀侵占，自亦無成立具有雙重身分犯性質之公務侵占罪或貪污侵占罪名之餘地。要之，祇能視該士兵之持有犯罪客體，究竟係基於普通關係或業務關係，而論以普通侵占或業務侵占之共同正犯（後者仍具身分犯性質）。
案由
最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一六八四號上 訴 人 柳○漢 選任辯護人 黃沛聲 律師 黃意森 律師 吳怡德 律師 上 訴 人 郭○宏 選任辯護人 陳永來 律師 魏雯祈 律師 陳稚平 律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年二月二十六日第二審判決（一○一年度上訴字第三五二一號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第二七八五九、二八五七六號；追加起訴案號：同署一○一年度偵字第八四六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於柳○漢、郭○宏部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由
一、本件原判決關於上訴人柳○漢、郭○宏部分事實認定略為：（一）、柳○漢原係陸軍第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫○○○彈藥分庫（下稱○○○彈藥分庫）之上兵彈藥補給兵（已於民國一○○年七月二十日退伍），負有該單位彈藥庫存管理、執行彈藥接收、分類、儲存、撥發、檢整工作、帳籍建立管制暨負責單位空殼接收及廢品提領月報表製作等職責；陳○昇（現在原審法院另案審理中）原係上揭分庫之上士副組長（業於一○○年九月一日退伍），協助組長以督導該單位上揭彈藥補給兵盡責之工作，二人均係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例（下稱軍士官三種人事條例）等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。郭○宏則係（改制前）桃園縣○○鄉○○村○○○五金有限公司（名義負責人係郭○宏之胞弟郭勇均，業經原審改判無罪，檢察官未上訴，先行確定；實際負責人為其父親郭金田）之重要員工。（二）、陳○昇、柳○漢於任職期間，明知職務上所掌管之庫儲空包裝場內廢藥筒，屬公有財物，非經法定程序不得私自處分，而郭○宏因曾受託清理該營區之廢棄物，認識陳○昇。某日，郭○宏再度前往清理廢棄木頭，偶見營區內儲存甚多接收自國軍各單位射擊後繳回之空殼（包含一○五公厘砲彈、七六公厘加砲彈、一○五公厘榴砲彈、一○五公厘戰車加砲彈等各類廢藥筒；下以「廢藥筒」稱之），如少量拿取變賣，不易被人發現，商之在旁執勤之陳○昇，陳○昇雖認可行，然慮及實際擔任看管職務及登載「庫儲彈藥記錄卡」（軍中稱「508 卡」）之人，實係下屬柳○漢，遂未當場允諾；之後陳○昇私下詢問柳○漢是否願意配合，柳○漢因懼於陳○昇平日火爆脾氣，如不配合，恐遭刻意刁難，乃予允諾。郭○宏、柳○漢及陳○昇三人謀議既定，共同意圖為自己不法所有，基於侵占公有財物之單一犯意聯絡，接續自九十九年三月二十一日起至一○○年五月八日止，利用例假日營區留守人員較少、戒備較疏鬆之機會，由陳○昇事先聯繫郭○宏可以進入營區搬運廢藥筒之日期與當次可載運數量等事宜，並指示柳○漢先行整理廢藥筒，外以塑膠材質之太空包包裝，方便搬運，郭○宏則依約駕貨車至營區外等候，陳○昇再以廠商來清理廢棄木頭為由，一方面指示不知情之士兵協助押車帶領進入營內，另方面指示不知情之安管中心值勤人員或巡察人員調整監視器，郭○宏因此得以順利將柳○漢業已整理、區隔出之廢藥筒，搬運上車、運出營外變賣，以此方式將屬柳○漢、陳○昇職務上持有、保管之公有財物，共計一千七百九十一支各類廢藥筒予以侵占入己；而陳○昇、柳○漢為避免遭督察人員發覺，復共同基於登載不實公文書之犯意聯絡，接續於郭○宏載運廢藥筒離營後數日內，由陳○昇指示柳○漢在職務上掌管之公文書「庫儲彈藥記錄卡」，登載不實之廢藥筒接收數量，使廢藥筒現品數量與應有結存數量相符，足生損害於該軍營對於廢藥筒管制之正確性。郭○宏變賣得款，從中抽取百分之十二至十五不等之金額，餘款均交陳○昇花用。嗣經人匿名檢舉始查悉等情。因而撤銷第一審關於上訴人等之科刑判決，改判論柳○漢以共同公務員犯侵占公有財物罪（想像競合犯公務員登載不實文書罪；依刑法第五十九條減輕其刑），處有期徒刑伍年；論郭○宏以非公務員與公務員共同犯侵占公有財物罪，處有期徒刑伍年陸月（依刑法第三十一條第一項但書減輕其刑；以上二人皆另有從刑宣告）。固非無見。 二、惟查： （一）有罪判決所認定之事實，必須和卷內證據資料相適合，方為適法，反之，即有證據上理由矛盾之違誤，足以構成撤銷之原因。又有罪判決所認定之事實，必須前後一致，且與理由說明相符合，倘竟前後不一，或彼此齟齬，而影響於重要情節，應認其判決矛盾，不能逕予維持。 原判決於事實欄先載明：柳○漢係○○○彈藥分庫之「上兵彈藥補給兵」，復載敘：柳○漢係依據軍士官三種人事條例而任官、任職、服役之公務員（以上分見原判決第二頁事實欄第一、二行；第十至十二行），理由欄並同上說明，而指：「柳○漢身為國軍士官幹部」（見原判決第十一頁倒數第二至十行、第三十五頁末行、第三十六頁第一行）。忽而稱其係「兵」，忽而謂為「士官」，已見齟齬；稽諸卷附「聯合後勤司令部核定陸軍新訓常備兵轉服志願士兵名冊」（見軍第十四卷第十七頁正面），似顯示柳○漢乃義務役轉服志願役之「士兵」，而級職為「第五類軍品補給兵」，另據相關之退伍除役名冊（見軍第一卷第四十頁），記載其退伍時，軍階為「上等兵」、「三級」，可見並非軍、士官。原判決上揭事實認定，既與卷內證據資料不相適合，且前後不一而有矛盾情形存在，尤其關係犯罪構成要件事實之認定（此部分再詳見後述），第一審判決抄錄檢察官不甚正確之起訴書，原審未加糾正，同予照抄，自非允洽。 （二）依刑法第十條第二項規定，該法所稱之公務員，計有三種，分別為身分公務員、授權公務員和委託公務員。前者為依據法令，服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限者；中者為依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者；後者為受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事委託機關權限有關之公共事務者。可見若非依據法令，服務於中央或地方政府機關，且無法定職權之人，絕不能認之為身分公務員。具體以言，除憲兵依法執行司法警察職務，或士兵奉命看守、押解人犯之情形外，其他不離軍營、未獨立執行職務之一般士兵，並不該當於刑法上之身分公務員。 原判決則認定未離軍營，且無具有獨立執行職務權限之一般士兵柳○漢，為身分公務員（見原判決第十二頁第十二至十四行），顯然誤解。 （三）因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以正犯論，觀諸刑法第三十一條第一項固明，但此專指該犯罪，原屬於具有一定之身分或特定關係之人，始能成立之犯罪，而於有他人加入、參與其犯罪之情形，縱然加入者無該特定身分或關係，仍應同受非難，乃以法律擬制，視同具有身分之正犯，故適用時，應併援引刑法第三十一條及第二十八條，以示論擬共同正犯之所從出，亦即擴大正犯之範圍，使無此身分或特定關係之人，變為可以成立身分犯罪。反之，如實行犯罪之人（正犯），無特別之身分或關係，既祇能成立普通罪名之犯罪，甚或根本不該當構成犯罪之身分要件（非身分犯罪），則其他參與者，自亦無共同成立身分犯之餘地。 而刑事法上所稱之侵占，係指行為人持有他人之財物，竟變易持有為所有之意思，予以支配，因行為人和所侵占之財物間，具有一定之持有關係，屬身分犯之一種，例如刑法第三百三十五條之普通侵占罪、第三百三十六條第一項之業務侵占罪、同條第二項之公務或公益侵占罪，陸海空軍刑法第六十四條第一項之侵占軍用武器或彈藥罪、同條第三項之侵占武器彈藥以外之軍用物品罪，貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公用或公有器材、財物罪（下稱貪污侵占罪）等是。但純以「身分」作一觀察，上揭陸海空軍刑法侵占罪之行為人，專指不具有刑法公務員身分（含身分公務員、授權公務員、委託公務員）之士兵而言，亦即不包括含軍官、士官（此等人員侵占軍品，係成立陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項之貪污侵占罪名）；而刑法公務侵占罪及貪污侵占罪之行為人，則專指具有刑法公務員身分之人；復因侵占罪原屬特定關係之犯罪，業見前述，若具有公務員身分而犯侵占罪，因多一重身分，學理上乃稱之為雙重身分犯。又自所侵占之財物類別觀察，刑法公務侵占罪與貪污侵占罪之客體，凡是具有經濟價值之財物，均屬之；然上揭陸海空軍刑法侵占罪之犯罪客體，則必須限於武器、彈藥及其他可供軍用之物品（非包山包海），雖然亦須具有財產價值，但如非供軍事使用，或已經報廢無殺傷力、不能供軍事用途者，不在此列。從而，倘行為人（正犯）係無具有公務員身分之一般士兵，縱然侵占其經管之非軍用物品，既不能論以上揭陸海空軍刑法侵占罪，亦不能構成刑法公務侵占罪或貪污侵占罪。至於其長官（軍、士官），若就該非軍用物品無持有支配管領關係（對於人員督導、指揮，並不等同持有物品），雖然與該士兵合謀侵占，自亦無成立具有雙重身分犯性質之公務侵占罪或貪污侵占罪名之餘地。要之，祇能視該士兵之持有犯罪客體，究竟係基於普通關係或業務關係，而論以普通侵占或業務侵占之共同正犯（後者仍具身分犯性質）。 原判決事實既認定系爭遭侵占之物品，悉為廢藥筒（見原判決第三頁第三至五行），理由復說明其物「已無軍事上之直接效用」、「（僅）具有剩餘經濟上價值」（見原判決第十六頁第七、八行），則似非屬於陸海空軍刑法第六十四條犯罪客體所規範之軍用物品；又柳○漢似非軍、士官，而僅為士兵，陳○昇上士雖為其長官，具有督導之職權，但真正持有廢藥筒之人係柳○漢，並非陳○昇（見原判決第三頁第七至九行），原審未遑查明柳○漢究竟有無刑法授權公務員或委託公務員之身分，逕行將陳○昇之公務員身分，混淆為柳○漢同具，攸關是否成立貪污治罪條例之公務侵占重罪名，或其他較輕之侵占罪名，遽行判決，自嫌查證未盡。 （四）刑法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一時、地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。反之，如數行為之時間差距，既清楚可分，且各行為之獨立性亦強，即非可認為接續犯，而應以數罪併罰論擬之。 原判決認定上訴人等犯罪時間「自九十九年三月二十一日起，至一○○年五月八日止」（見原判決第三頁第十三、十四行），超過一年之久，前後共計十八次犯行，而詳細時間差距，雖然有僅相隔一日者（見原判決附表編號〈下同〉十一、十二；十四、十五；十六、十七），但亦有相隔一、二星期者（三、四；七、八；十三、十四），多為相隔三星期者（二、三；四、五；五、六；九、十；十、十一；十五、十六；十七、十八），更有長達一月以上，甚至四月餘者（一、二；八、九；十二、十三）。其中除相隔一日者外，其餘各次行為之獨立性，似非不薄弱，依一般社會健全觀念，如何可以視為一行為之數舉動，較為合理，原判決未針對具體案情剖析、說明，而祇是記載抽象之法律文字，逕謂十八次犯行構成接續犯，論以包括一罪（見原判決第三十二頁倒數第十至十三行），猶嫌理由不備。 （五）偽造文書案件，無論係有形偽造或無形偽造，其案情所繫之相關文書，乃認定犯罪事實之基礎，至關重要，無此書證，縱有口供描述，仍難具體、明白。是若控方既不能提出該文書之原本或影本，甚或樣張，當認未盡其舉證責任。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，觀諸刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定甚明。從而，雖然被告或共犯就偽造文書之行為有梗概性之陳述，但關於其如何之詳細內容，沒有供明，卷內復無其他必要之證據，足以佐證，尚難遽行認定犯罪。原判決既載敘：「庫存彈藥記錄卡」並未扣案（見原判決第三十頁倒數第八、九行），而柳○漢僅供承：「陳○昇會教我如何登載，依規定每天收受之廢藥筒數量應該登簿，但有時忙，通常是二至三個月才登簿一次」等語（見原判決第三十頁倒數第十三至十五行），縱然「核與陳○昇所述相符」（見原判決第三十頁倒數第八、九行），然而既無何登載之名目、明細、日期等事項，即仍欠具體，原審逕憑上揭「被告及共犯之自白」，於無何補強證據之情況下，認定柳○漢有此部分犯行，其證據法則之運用，自非允洽。又既然是二、三個月才不實登錄一次，原審仍就其多次之不實登錄行為，評價為接續犯（見原判決第三十二頁倒數第九至十五行），是否符合客觀存在之經驗法則、論理法則，亦非無疑。再者，侵占罪係即成犯，侵占之後經歷一段時間，才為彌縫而不實登載相關之職務文書，形式上似屬數行為，如何能依想像競合犯之例論擬，未見原判決就此為充分之說明，難謂無理由不備之違失。 以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分，具有撤銷發回更審之原因。 再者，依起訴書記載，上訴人等侵占之廢藥筒數量為 「2,095」支，原判決認定為 「1,791」支（見原判決第四頁第八行），差額不少，顯非單純之誤寫、誤算，不屬於司法院釋字第四三號解釋意旨所稱可以裁定更正之範疇。原判決雖就其有關此部分之認定，充分說明所憑之依據（見原判決第二十一頁倒數第五行至第二十三頁第七行），但基於訴權同一，當應以「不另為無罪諭知」之方式處理。更審之後，此部分倘仍然如同原判決之認定，允宜注意妥適為之。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 六 月 十 日最高法院刑事第一庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 韓 金 秀 法官 蔡 國 在 法官 李 英 勇 法官 洪 昌 宏 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 六 月 十五 日Ｅ
