要旨
一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。故而刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，並非必然成為想像競合犯，必也其間有實行行為完全或局部同一之情形，始得依想像競合犯論擬。否則，逕將具有相當時間間隔之不同犯罪，概認為想像競合犯，使其中一方之既判力及於他者，不無擴大既判力範圍，而有鼓勵犯罪之嫌，亦無異使已廢除之牽連犯捲土重來。
案由
最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一七八二號上 訴 人 馬祥富（原名馬少田） 選任辯護人 劉佳強 律師 邱昱宇 律師 上 訴 人 謝足妹 選任辯護人 邱群傑 律師 上 訴 人 王仁正 上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年二月二十三日第二審判決（一○四年度矚上重訴字第三四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度偵字第二二三二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定：上訴人馬祥富、謝足妹因積欠他人債務，竟起意詐領保險金以解決債務問題，二人遂共同基於詐欺取財、使公務員登載不實、殺人之犯意聯絡，先推由謝足妹於民國一○三年三月二十日與被害人徐金龍至桃園縣龜山鄉（已改制為桃園市龜山區）戶政事務所申辦結婚登記（謝足妹無結婚真意，為假結婚），繼於同日晚間，由馬祥富將填妥要保人及被保險人均為徐金龍之一般意外事故身故殘廢保險金為新台幣（下同）五百萬元、受益人為謝足妹之「國泰產物個人責任保險要保書」（下稱意外險要保書）交予國泰世紀產物保險股份有限公司（下稱國泰產險公司）保險業務員根秀梅，並當場交付保險費五千六百七十元而辦妥保險。馬祥富隨即於同年六月十二日誘騙徐金龍於翌（十三）日凌晨三時許，至桃園縣楊梅市（已改制為桃園市楊梅區）富聯路產業道路會面，經徐金龍應允後，馬祥富即邀同有共同殺人犯意聯絡之上訴人王仁正負責騎乘機車接應，其則於同月十三日凌晨二時五十八分許，持可供兇器使用之剪刀撬開門鎖，竊取廖得酒所有之00-0000號自小客車一部得手，繼而駕駛該車以右前車頭朝正在路上行走之徐金龍撞擊，致徐金龍受有左額葉顱內出血併意識昏迷、全身多處撕裂傷及左腳腓骨骨折等傷害，幸經警送往怡仁綜合醫院治療，始暫免於難。嗣謝足妹由馬祥富陪同前往桃園縣（已改制為桃園市）政府警察局楊梅分局富岡派出所，假意報請協尋徐金龍，因而探知徐金龍已送醫急救而未死亡。迨徐金龍住院治療二十六日後，病情趨於穩定，惟因腦出血及腦水腫致無法自行調節吞嚥功能，必須使用鼻胃管進食，否則可能造成呼吸道吸入食物致生窒息死亡之結果，此情業經該院醫護人員於謝足妹在同年七月八日替徐金龍辦理出院手續之際，當場告知謝足妹，當時在場聽聞之馬祥富及共同接送徐金龍返回租住處之王仁正亦皆知悉其情，而均得預見徐金龍在未使用鼻胃管灌食之情形下，可能在吞嚥食物之際產生窒息死亡之結果。詎上訴人等三人共同將徐金龍送返租住處後，為遂行前揭詐領保險金之目的，共同接續前揭殺人犯意，而基於縱然徐金龍死亡結果發生，亦不違背其等本意之犯意聯絡，於同年七月十日，在徐金龍鼻胃管已脫落之情形下，由謝足妹熬粥交由王仁正餵食，使徐金龍因此窒息，雖經送醫，惟仍於同日中午十二時三分許死亡。馬祥富、謝足妹於徐金龍死亡後，即由馬祥富聯繫根秀梅，詢問保險金理賠事宜，再由謝足妹於同年九月十九日備妥徐金龍之死亡證明書等資料，交予不知情之根秀梅，據以申辦系爭意外險理賠手續，惟經國泰產險公司審查後，認有疑義，暫未理賠而詐欺未遂等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依接續犯、想像競合犯之規定，從一重論處上訴人等共同殺人各罪刑（馬祥富處無期徒刑，褫奪公權終身；謝足妹處有期徒刑二十年；王仁正處有期徒刑十五年），固非無見。 二、惟按： （一）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。原判決依憑上訴人等之供述，固認定謝足妹、王仁正在餵食徐金龍時，徐金龍之鼻胃管已脫落，但就鼻胃管何以脫落之原因，並未詳予認定。惟鼻胃管脫落之原因涉及上訴人等是否有殺人之直接故意，自應詳加調查，並於事實內予以記載，始足為適用法律之基礎。依謝足妹所供，彼等帶同徐金龍辦理出院後，伊先至郵局辦事，迨回到租住處時，徐金龍之鼻胃管即已不見（見偵查卷㈠第一五一頁、第一審卷第二○○頁）；而王仁正亦結證稱：徐金龍自出院到死亡這三天，都未插鼻胃管，伊並未看見徐金龍自行將鼻胃管拔除，不知如何脫落等語（見偵查卷㈠第五六、五七、一三三頁、第一審卷第一六五頁反面），固無法證明徐金龍之鼻胃管如何脫落；惟依徐金龍之診斷證明書及出院護理摘要（出院指導）所示，徐金龍出院時連翻身、背部叩擊皆須他人協助，下床亦須使用輪椅，且仍須使用鼻胃管始能進食（見相驗卷第一五頁、第二一九頁），則徐金龍本人似無自行拔出鼻胃管並予扔除之理由；而徐金龍出院後，既始終在上訴人等監控之下，該鼻胃管縱有脫落，亦係掉落在徐金龍之臥床附近，如何可能憑空消失？參諸王仁正證稱：「馬祥富有打電話到醫院給我一套說詞，要我應付警察，把我約出來，跟我說徐金龍往生那天都可以講真話，只有『拔』鼻胃管之事不可以說」等語（見偵查卷㈠第五二頁），如果不虛，則本件似係上訴人等為徐金龍辦理出院後，即故意將徐金龍使用之鼻胃管拔除，促使徐金龍因未使用鼻胃管致進食窒息死亡，以便詐領保險金，否則馬祥富何須特別對於所謂「拔」鼻胃管之事打電話予王仁正進行串證？原判決就此影響殺人事實認定之重要證據，疏未詳加調查，並於判決內敘明得心證之理由，僅以謝足妹、王仁正在餵食徐金龍時，鼻胃管已經脫落一語帶過，自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。 （二）一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。故而刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，並非必然成為想像競合犯，必也其間有實行行為完全或局部同一之情形，始得依想像競合犯論擬。否則，逕將具有相當時間間隔之不同犯罪，概認為想像競合犯，使其中一方之既判力及於他者，不無擴大既判力範圍，而有鼓勵犯罪之嫌，亦無異使已廢除之牽連犯捲土重來。原判決於理由說明馬祥富所犯使公務員登載不實罪、攜帶兇器竊盜罪、殺人罪及詐欺取財未遂罪，暨謝足妹所犯使公務員登載不實罪、殺人罪及詐欺取財未遂罪，均係基於向國泰產險公司詐領保險金之同一犯意及目的，本於馬祥富之犯罪計劃，逐步實施，所為犯行有全部或部分重疊之情形，應依刑法第五十五條之規定，論以想像競合犯，並從一重之殺人罪處斷等旨（見原判決第四二、四三頁）。惟所謂基於向國泰產險公司詐領保險金之同一犯意及目的，並非馬祥富及謝足妹所犯使公務員登載不實、攜帶兇器竊盜及殺人等罪之主觀犯罪構成要件，且其二人實行上述犯罪行為之時間、地點不僅互有差異，更有相當時間之間隔，何以得認有全部或局部之重疊情形？而上訴人等為達詐領保險金之目的，先後所為使公務員登載不實、攜帶兇器竊盜、殺人等犯行，固有方法目的或原因結果之牽連關係，但能否即認所犯上開各罪間有所謂之完全或局部同一之行為，均有疑問。原判決未詳予說明上開各罪間如何有實行行為完全或局部同一之情形，遽認上開各罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦有判決理由不備之違法。 （三）行為人須係基於一個犯意，接續實行充足於同一構成要件之數個行為，而侵害同一法益時，因該數個行為統攝於一個犯意之下，具有實質上之一體性，始得包括性地評價為接續犯一罪。本件原判決既認上訴人等所為之二次殺人（未遂及既遂）行為，係統攝於一個殺人犯意之下，則何以初始係基於殺人之直接故意而為，迨見被害人未死，竟又變更為殺人之間接故意遂行殺人之犯行，所為論斷已有疑問；且原判決係以上訴人等先以「直接故意」，駕車衝撞徐金龍未死，再基於「間接故意」，於未使用鼻胃管之狀況下餵食徐金龍，致徐金龍窒息死亡，其等之殺人犯行，係基於同一殺人犯意所為，先後二階段行為間具有密接性等情為由，認應論以一個殺人罪之接續犯（見原判決第三九、四○、四二頁）。惟所謂間接故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意（刑法第十三條第二項）。亦即行為人雖不甚確定構成犯罪事實是否會發生，但卻認為縱使發生亦無所謂，其主觀上係存在「容忍」構成犯罪事實發生之心態；倘若行為人已明確認識其行為將導致構成犯罪事實之發生，而仍執意為之，並促使構成要件結果之出現，即屬直接故意，而非間接故意。原判決於理由既謂「上訴人等三人於徐金龍出院時，均明知須以鼻胃管灌食……，自均能預見如違反醫囑，在徐金龍未裝設鼻胃管之狀況下，逕予餵食，即有可能造成徐金龍呼吸道吸入食物而窒息死亡之結果。……況謝足妹與徐金龍辦理結婚登記之目的，本係為圖謀徐金龍身故之保險金，並無與徐金龍結婚之真意，王仁正更因馬祥富之囑託，在馬祥富駕車衝撞徐金龍時，在場接應馬祥富逃離現場，藉以完成詐領保險金之犯罪計劃，是依常理判斷，不僅顯無可能期待其等有何照顧徐金龍之真意，反得合理判斷其等係藉由照顧徐金龍之機會，利用前揭方式餵徐金龍食粥，預期徐金龍將可能因呼吸道吸入食物而窒息死亡，造成徐金龍係意外死亡之假象而詐領保險金。……馬祥富於本案既係負責策劃謝足妹與徐金龍假結婚，再為徐金龍投保高額意外險，更自行駕車衝撞徐金龍，欲致徐金龍死亡以詐領保險金，……。是於徐金龍遭其駕車衝撞，受重傷卻未死亡，……自亦無可能期待馬祥富會衷心期求徐金龍痊癒，並予妥善照顧。……從而，馬祥富顯無可能中斷原詐領保險金之計劃，其係藉由謝足妹、王仁正共同負責照顧徐金龍之機會，與其等共謀以前揭方式，使徐金龍因食粥致窒息死亡，藉以製造徐金龍意外死亡之假象，遂行原詐領保險金之計劃。是縱使徐金龍因前揭原因，致其呼吸道吸入食物而窒息死亡，此一結果顯應係上訴人等所樂見……。」等語（見原判決第三六、三七頁），則行為人似已明確認識其在徐金龍未裝設鼻胃管之狀況下餵食，隨時有造成徐金龍呼吸道吸入食物而窒息死亡之可能，而仍執意為之，因而促使徐金龍死亡結果之出現，而該死亡結果復係上訴人等所樂見（有意使其發生），並非僅是「即使死亡亦無所謂」之容忍心態，能否謂上訴人等使徐金龍因食粥致窒息死亡，藉以製造徐金龍意外死亡之假象，遂行原詐領保險金之計劃係屬殺人之間接故意，亦堪研求。原判決就此攸關法律適用之重要事實，未予調查釐清及詳細說明，遽謂上訴人等先後二次接續殺人之犯行，分別係基於殺人之直接故意與間接故意而為云云，亦難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決前揭違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十 日最高法院刑事第二庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 蔡 國 卿 法官 王 復 生 法官 林 英 志 法官 徐 昌 錦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十五 日G
