要旨
（一）法律是人類文明的產物，為維持社會秩序而制定，但人類生活型態各式各樣，為靈活適應，故法律規定有原則、有例外。而法律所定構成犯罪的行為，依其觀察角度，學理上有不同的分類，例如行為犯（或稱舉動犯、形式犯）、結果犯（或稱實質犯）；危險犯、實害犯（或稱侵害犯）；作為犯、不作為犯；自然犯、法定犯；即時犯（或即成犯）、繼續犯、狀態犯；目的犯、傾向犯、表現犯；結合犯、結果加重犯…等等，因切入點不同，所以不同的分類彼此間，並不一定互相排斥，例如殺人罪是結果犯，也是實害犯，可以是作為犯，也可以是不作為犯；偽造文書罪是結果犯，卻是危險犯，但祇能是作為犯，不會是不作為犯。其中，危險犯又分為抽象危險犯和具體危險犯二種，但無論如何，均不同於實害犯，乃就法益侵害程度而作區別。 （二）行為有危害之虞，但後來並未發生實害，或進而確實引致實害結果發生，一般來說都算是正常現象，然而，社會生活有時千奇百怪，並非一成不變，表面上初看，好似危險，卻偶爾因緣湊巧、陰錯陽差、不合邏輯，導致最後結果實際上是受益者，亦可能存在，對於此種特別例外情形的具體個案，倘若認為依然必須依危險犯罪名予以論處，而不考慮刑法謙抑性原則和最後手段性，自應詳加說明其判斷的理由，以昭折服，否則，非無判決理由不備之可議。至於判斷行為是否「足以生損害」（具體危險）結果的時間點，依照結果犯的法理，原則上當以行為完成時，例外則視結果發展終了時的情形，作為標準。一旦反推，無從合致此項要件，應無令負具體危險犯罪責之餘地。 （三）如何擇定適當的刑罰，和宜否給予情輕法重、憫減其刑，甚或宣告緩刑的寬典，雖然都屬法院在一定條件下，得為自由裁量的事項，但此項法院裁量職權之行使，直接攸關受裁判人的利益，甚至與其相關的人員（含家、親屬；朋友；相對立的告訴人、被害人等）同受影響，司法不受人民普遍信賴，此項裁量權無有客觀、一致性標準（縱然確實很難有），當亦係癥結之一，有權力的審判人員，豈能不慎重其事。而事實上，法院審理的刑事案件，絕大部分是過往的社會事件，活生生地發生（當然不免有少數所謂的冤、錯、假案），法官自當摒除個人的主觀看法，而以客觀態度，詳研案情，正確認定事實、適用法律，倘認定被告犯罪，則於量刑審酌時，刑法第 57 條提示有各種因素，須多方考量，出於同理心，妥適擇定，使判決有血、有肉、有感情，公平正義因此實現，才能贏得人民對於司法的信任。其中，上揭量刑斟酌因素有關事項，雖然以自由證明為已足，但仍然必須和卷內存在的訴訟資料互相適合，尤應與判決內其他相關認定的事實兩不相歧，無待多言。
案由
最高法院刑事判決 106年度台上字第2658號上 訴 人 張○孝 選任辯護人 張國楨 律師 張英一 律師 上 訴 人 謝○汕 選任辯護人 張績寶 律師 上 訴 人 賴○明 選任辯護人 廖志堯 律師 上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105 年12月27日第二審判決（103 年度上訴字第1841號；起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100 年度偵字第2079號、 101年度偵字第1558號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原判決事實認定略為： ㈠上訴人張○孝於行為時係○○縣○○鄉○○，負責綜理鄉務；謝○汕任該鄉公所○○，職責須協助○○工作（按前2 人皆係原住民）；賴○明則為同所○○課短期進用人員；莊○祥（按此人因上訴逾期，業經判刑確定）為該○○課○○，後2 人皆負責該鄉天然災害搶修復建工程及驗收工程業務（前者負責區域為○○村、○○村；後者在○○村）。 ㈡緣民國97年9 月下旬，薔蜜颱風侵襲臺灣地區，因河水激流，沖蝕上揭鄉內○○村一帶，導致河岸崩坍，急需購置砂包維護全河岸完整，以免災情擴大，同年10月3 日，行政院農業委員會水土保持局南投分局（下稱南投水保分局），派員會同張○孝至○○村進行勘災，認有辦理「○○山溪防砂壩下游砂包護岸緊急處理工程」、「○○橋下游砂包護岸緊急處理工程」、「○○山溪雞舍旁砂包護岸緊急處理工程」、「○○山橋下游砂包護岸緊急處理工程」、「○○橋野溪砂包護岸緊急處理工程」、「○○○橋上游砂包護岸緊急處理工程」、「○○村0 鄰野溪砂包護岸緊急處理工程」、「○○橋下游右側砂包護岸緊急處理工程」、「○○村00鄰野溪砂包護岸緊急處理工程」（以上9 件工程，下稱系爭9 件工程）之必要，該水保分局長先於同年月5 日，利用傳真方式，報請上級（總）局長同意以新臺幣（下同）624 萬6 千元，作為緊急搶修經費，（總）局長於翌（6 ）日批可、傳真回覆，分局長則於次翌（7 ）日重新核定經費為593 萬4 千元，亦利用傳真方式，緊急通知仁愛鄉公所，嗣再於更翌（8 ）日正式發函指示儘速發包。 ㈢張○孝明知依規定應進行邀商2 家比價，不得擅自指定特定廠商施作，卻急於上揭8 日（正式）通知核撥執行經費之前，逕行指示商家徐○助（業經第一審判刑確定）先行處理，徐○助旋於同年月4 至6 日完成採購太空包，末（6 ）日起開始施作，於同年月16日完成系爭9 件工程之護岸作業。 ㈣終因仁愛鄉公所（其他）人員發覺系爭9 件工程，未依規定踐行招標、比價及發包程序，張○孝、謝○汕、莊○祥、賴○明4 人，竟共同基於公務員明知不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，並與徐○助共同基於意圖影響採購結果而借用他人名義投標之犯意聯絡，由賴○明向徐○助告知必須補辦招標事宜；徐○助乃於同年10月下旬至11月7 日間之某日，借得原無投標意願的「山○盟營造有限公司（下稱山○盟公司）」、「原○民互助營造有限公司」名義及證件參與投標（上揭2 公司及負責人魏○賢、劉○欽，均經第一審判罪確定），莊○祥則於同年11月1 日至7 日間某日，委由賴○明（按原非屬其份內工作）繕打內容不實、並倒填日期為97年10月4 日之系爭9 件工程採購案簽呈（下稱系爭簽呈），循行政程序，經該建設課代理課長廖○達（按檢察官認其不知情，未予起訴），轉由謝○汕請示張○孝，謝○汕依指示在系爭簽呈上批載：「請原○民互助、山○盟二家比價」等文，加蓋自己的○○職章及代蓋「張○孝○○職章（甲章）」（先完成簽核作業），嗣並在徐○助配合下，由賴○明完成不實的相關後續開標簽呈、工程底價表、電話傳真通知協議書、開標決標紀錄、決標公告等公文書，因此形式上由山○盟公司以585 萬元得標，足以生損害於仁愛鄉公所對於系爭9 件工程投標、開標資料管理及發包程序之正確性等情。因而撤銷第一審關於上訴人3 人部分之科刑判決，改判仍從一重論處張○孝、謝○汕、賴○明以共同犯公務員不實登載公文書罪刑（想像競合犯借牌投標罪；分別判處有期徒刑1 年4 月、1 年2 月、1 年3 月）。固非無見。 二、惟查： ㈠法律是人類文明的產物，為維持社會秩序而制定，但人類生活型態各式各樣，為靈活適應，故法律規定有原則、有例外。而法律所定構成犯罪的行為，依其觀察角度，學理上有不同的分類，例如行為犯（或稱舉動犯、形式犯）、結果犯（或稱實質犯）；危險犯、實害犯（或稱侵害犯）；作為犯、不作為犯；自然犯、法定犯；即時犯（或即成犯）、繼續犯、狀態犯；目的犯、傾向犯、表現犯；結合犯、結果加重犯…等等，因切入點不同，所以不同的分類彼此間，並不一定互相排斥，例如殺人罪是結果犯，也是實害犯，可以是作為犯，也可以是不作為犯；偽造文書罪是結果犯，卻是危險犯，但祇能是作為犯，不會是不作為犯。其中，危險犯又分為抽象危險犯和具體危險犯二種，但無論如何，均不同於實害犯，乃就法益侵害程度而作區別。實害犯，係指法益業已現實地被侵害，例如殺人、強盜，外觀上侵損法益，至為明顯；危險犯，則指行為符合了犯罪的構成要件，致法益受有侵害的危險存在，但不以實際發生現實侵害為必要，其提前禁制，係依憑社會生活經驗作基礎，由立法者擬制其危險存在者，屬抽象危險犯，例如對於現供人居住使用之住宅放火罪；至於委諸司法認定其危險存在者，屬具體危險犯，例如偽造公、私文書罪，通常於法律條文中會有「足以生損害於…」的要件表現。 行為有危害之虞，但後來並未發生實害，或進而確實引致實害結果發生，一般來說都算是正常現象，然而，社會生活有時千奇百怪，並非一成不變，表面上初看，好似危險，卻偶爾因緣湊巧、陰錯陽差、不合邏輯，導致最後結果實際上是受益者，亦可能存在，對於此種特別例外情形的具體個案，倘若認為依然必須依危險犯罪名予以論處，而不考慮刑法謙抑性原則和最後手段性，自應詳加說明其判斷的理由，以昭折服，否則，非無判決理由不備之可議。 至於判斷行為是否「足以生損害」（具體危險）結果的時間點，依照結果犯的法理，原則上當以行為完成時，例外則視結果發展終了時的情形，作為標準。一旦反推，無從合致此項要件，應無令負具體危險犯罪責之餘地。 卷查：97年9 月下旬薔蜜颱風侵襲臺灣地區，南投縣仁愛鄉南豐村一帶既因溪水沖刷，民宅岌岌可危，業經村長於同年月29日下午，緊急通報鄉公所，請求調用消波塊阻水、進駐重機械（見系爭工程卷第255 頁），南投水保分局旋於風災後之同年10月3 日，派員會同張○孝前往勘查，確實看見南豐村一帶因河水激流沖蝕，導致河岸崩坍，牽涉民宅近50戶，並認「急需砂包保護，以免擴大災害」，「應列第1 優先等級」，水保機關承辦人立即簽報動支工程經費（概算），由該分局長於同年月5 日，將「緊急搶修通工程報局同意表」電傳呈報水保（總）局，該（總）局長旋於翌（6 ）日批可同意，嗣再經分局長核定系爭9 件工程經費為593 萬餘元，並通知仁愛鄉公所「儘速依政府採購法及『行政院農業委員會水土保持局辦理土石災害緊急水土保持處理程序』相關規定辦理發包施工」、「儘量就地取材及僱用在地人施作，以爭取時效」（見南投水保分局「薔蜜颱風」災害水土保持天然災害查報單及現場照片、緊急搶修通工程報局同意表、函（稿）、核定緊急處理工程明細表；存第1558號偵卷第92至115 頁），復參諸上開災情現場照片，顯示河道中央已有大量土石從上游沖刷而下，雖有挖土機在場進行清理挖掘，但河道兩旁卻無完整之堤防或土牆，似不足以應付龐大數量之土石沖刷，尤其部分河岸旁邊，尚有建築物、工作物，如未能迅速提供大量砂包以供堆疊保護河岸，似有使災情更加擴大之虞。上情果若無訛，似見災情非輕，已危及人民生命、財產、安全，情況至為緊急。原判決逕以系爭9 件工程採購案，既未事先經簽報機關首長核准辦理緊急採購，乃認定無政府採購法第105 條第1 項第2 款所指「緊急危難」之情形存在（見原判決第36頁第13至19行），似與卷內證據資料，不盡相符。 尤以，政府採購法第105 條第1 項第2 款規定：「人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項，得不適用政府採購法招標、決標之規定。」第2 項並賦予主管機關另定處理辦法之權限。而其主管機關依此授權，制定「特別採購招標決標處理辦法」1 種，其中第5 條第1項規定：「機關辦理本法第一百零五條第一項第二款之採購，應先確認人民之生命、身體、健康或財產遭遇緊急危難，且該採購業經機關首長或其授權人員核准確有緊急處置之必要。」雖第2 項規定：「前項核准文件應記載本法招標及決標規定中因緊急處置得不適用之條文；其未記載者，仍應適用本法之規定。」而92年9 月30日發布的「機關依政府採購法第一百零五條第一項第二款辦理緊急採購作業範例」，其中貳─一仍例載：「需求、使用或承辦採購單位應先確認人民之生命、身體、健康或財產遭遇緊急危難，簽報機關首長或其授權人員…核准確有辦理緊急採購之必要。」準此，採購案是否有緊急處置之必要，機關首長當有行政裁量判斷的職權，縱因屬下採購承辦人員未諳法令規定，疏於採購程序，致未援引，得否即逕認客觀上無所謂「緊急危難」的情形存在？實容商榷。又張○孝當時既係以○○身分，會同南投水保分局人員一起勘災，並於現場指示徐○助先行施作，則其此時是否能夠預見水保（總）局將會如此迅速地批准經費？主觀上是否已認其情至急，不待水保機關核下，即有緊急處置之必要？此攸關系爭9 件工程採購程序，實質上得否排除政府採購法相關招標、決標規定之適用（其可採行措施，詳92年9 月30日發布的「機關依政府採購法第一百零五條第一項第二款辦理緊急採購作業範例」，與相關之「緊急採購核准文件記載不適用條文之範例」），以及「補辦相關程序」之「實質」違法的判斷，允宜再予釐清。 再者，衡諸系爭災害現場，地屬深山、偏鄉，交通不便，工程施作的人、物力資源，相對不足，復仍值颱風盛行期間內，而系爭9 件工程採購案的承包商，卻勉力於短短10天內，確實完成系爭9 件工程的護岸作業、通過驗收，似乎效率甚高；且最終結算的工程費僅為461 萬7923元，遠低於南投水保分局核定的金額593 萬4 千元，及本案決標金額585 萬元（見系爭工程卷第8 、57、153 、154 、260 、261 頁，工程決算書、工程預算書、工程契約書及開工報告書、竣工報告書），似乎節省公帑達120 餘萬元。果爾，系爭採購案中，縱然有指定承包廠商情形，但不僅未造成公家機關財物損失，反而節約受益，又因及時完成護岸工程，防止災害擴大，維護河川沿岸民眾生命、財產安全，則上訴人3 人所為公務員不實登載公文書之行為，最後發展是否有「足以生損害於公眾或他人」之結果發生？是否應課以刑罰，而非行政處置已足？容非無疑。 張○孝辯稱：97年9 月間，依序有強烈颱風辛樂克、中度颱風哈格比、強烈颱風薔蜜來襲，造成○○縣○○鄉多處嚴重之土石流災害，確實符合緊急搶救災情條件等語，是否毫無可採？徐○助在調查中，雖稱獲得50萬元工程利潤，因和借牌廠商均分，取得25萬元（見調查卷第1 宗第46頁），在偵查中，改言扣除各項成本、費用後，獲取15萬元利潤（見第2079號偵卷第68頁），在審理中，另謂最後因遭扣款，結算還賠錢（見第一審卷第4 宗第113 頁正面）；而原審送請行政院公共工程委員會鑑定，覆函結論為無法鑑認系爭包商是否獲利（見原審卷第3 宗第54至60頁）各等語，此關乎上訴人3 人涉犯公務員不實登載公文書罪構成要件行為之該當性，允宜詳加說明其判斷的理由，以昭折服。 ㈡如何擇定適當的刑罰，和宜否給予情輕法重、憫減其刑，甚或宣告緩刑的寬典，雖然都屬法院在一定條件下，得為自由裁量的事項，但此項法院裁量職權之行使，直接攸關受裁判人的利益，甚至與其相關的人員（含家、親屬；朋友；相對立的告訴人、被害人等）同受影響，司法不受人民普遍信賴，此項裁量權無有客觀、一致性標準（縱然確實很難有），當亦係癥結之一，有權力的審判人員，豈能不慎重其事。 而事實上，法院審理的刑事案件，絕大部分是過往的社會事件，活生生地發生（當然不免有少數所謂的冤、錯、假案），法官自當摒除個人的主觀看法，而以客觀態度，詳研案情，正確認定事實、適用法律，倘認定被告犯罪，則於量刑審酌時，刑法第57條提示有各種因素，須多方考量，出於同理心，妥適擇定，使判決有血、有肉、有感情，公平正義因此實現，才能贏得人民對於司法的信任。其中，上揭量刑斟酌因素有關事項，雖然以自由證明為已足，但仍然必須和卷內存在的訴訟資料互相適合，尤應與判決內其他相關認定的事實兩不相歧，無待多言。 原判決雖於理由肆─五內，說明：審酌張○孝在本案居於主導地位，犯後始終否認犯罪，並將責任推由他人承擔，難認應予緩刑之寬典等語。然原判決既已認定張○孝於勘災後，認有辦理系爭9 件工程之必要，因急於完成前揭護岸工程之施作，乃指示徐○助先行處理，迨鄉公所（其他）人員發覺未依規定踐行招標、比價及發包程序，才補正書面採購程序（見原判決第2 、3 頁），復以「張○孝因急於救災，而遽予指示徐○助先行施作砂包護岸工程，或可謂係出於維護鄉民生命、財產權利之考量，難認確有圖利特定私人之主觀意思」（見原判決第55頁第7 至10行），作為量刑審酌事項之參據，似見原審認定張○孝動機單純、勤於救災、未圖私利；再稽諸卷內證據資料，似僅見張○孝於會勘災害現場時，下令先行緊急施作工程，及在謝○汕請示指定比價廠商名稱時，有所指示，至於就其他相關不實招標文件的製作、記載、核批及決標價等等，均未見有特別表示。倘皆無誤，似與原判決前述張○孝係居於主導之地位有別，原審援此為張○孝不宜宣告緩刑之判斷、說明，容與卷內訴訟資料不相適合，且有事實認定與理由說明，尚嫌兩歧之情。 此外，原審既認上訴人3 人尚無圖利特定私人之主觀犯意，僅因採購過程有行政瑕疵，未能周妥（見原判決第44頁倒數第6 行至第45頁第4 行），致罹此公務員不實登載公文書罪名之相對重典，惟如前述，縱然行政程序不當，但所欲追求保民為公的行政目的，則圓滿達成，整體以觀，似乎功大於過、小瑕不掩大瑜，系爭9 件工程採購的決策、履約，既未致公務機關受有財物損失，反得節省公帑之利，如此是否有法重情輕、堪予憫恕之情？允宜斟酌；又雖然不符合刑法所定緊急避難的要件，但於量刑時，同法第57條所示相關參考因素，是否已經確實實踐、加以斟酌？上訴人3 人既未圖私利，祇因行政瑕疵，而罹刑章，倘可藉由精進相關法令教育，冀免再犯，而達犯罪預防之效，是否仍有執行刑罰予以矯治之必要？似亦宜加慎酌。原判決就此未能詳加說明，致上訴人3 人得執為上訴第三審的理由，難認全非無憑。 三、以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，事實既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷，應認原判決（包括具有審判不可分原則適用之借牌投標部分）具有撤銷發回更審之原因。 至於原判決關於不另為無罪諭知，即上訴人3 人被訴圖利罪嫌部分，因公訴人認與前揭發回部分，存有審判不可分關係，自應併予發回，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 21 日最高法院刑事第七庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 吳 信 銘 法官 許 錦 印 法官 王 國 棟 法官 李 釱 任 本件正本證明與原本無異 書 記 官
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中 華 民 國 106 年 12 月 25 日
