要旨
事實審法院依法應調查證據，第一審法院對於當事人聲請調查證據如未予調查，第二審自應予以審酌，如仍恝置不顧，即難謂於證據法則無有違背。
案由
上訴人 黃國平 洪文發 黃明和 陳丁福 右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國六十九年七月三十日第二審判決（六十九年度上訴字第一一○號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於黃國平、洪文發、黃明和、陳丁福部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由
本件原判決認定徐巫忠義（已判罪確定）於民國六十九年二月三日凌晨零時三十分，在花蓮縣花蓮市○○路銀海餐廳門口，因被害人盧太永勸解上訴人黃國平與案外人徐文福間之衝突，上前對被害人質問被推倒，引起黃國平不滿，黃國平乃夥同徐巫忠義及上訴人洪文發、陳丁福、黃明和等五人，共同圍住被害人鬥毆，因被害人身材高大，孔武有力，彼等非其對手，竟起意加以殺害，由黃國平跑至勝欣冰果店取水果刀一把，徐巫忠義從後褲袋內取出扁鑽一把圍殺被害人，黃國平未能刺到被害人，乃由洪文發、黃明和拉被害人並自後抱住其腰部，徐巫忠義用扁鑽猛刺被害人前胸右鎖骨部下一刀，深六公分因內出血於送醫途中死亡，上訴人等見被害人倒地即行逃逸等情。於撤銷第一審此部分之判決後，論處上訴人等共同殺人罪刑，固非無見。唯查：（一）依原判決上揭事實之記載，似係認定黃國平初僅基於傷人故意，夥同其餘上訴人共同圍住被害人鬥毆。因被害人身材魁梧，孔武有力，彼等始起意加以殺害。而於圍毆進行中究係何人起意殺害被害人及在圍毆進行之匆忙中，如何得其餘上訴人等之同意，陳丁福是否亦曾同意，何以其同意殺死素不相識之被害人，又當黃國平、徐巫忠義下手實施殺人行為時陳丁福分擔何項工作，凡此原判決事實欄俱未明白認定詳加記載，既不足為適用法令之準據，理由內復未將證據之所憑加以論列，亦有理由不備之違誤。（二）事實審法院依法應調查證據，第一審法院對於當事人聲請調查證據，如未予調查，第二審自應予以審酌，如仍恝置不顧，即難謂於證據法則無有違背。本件上訴人黃國平在第一審請求傳訊黃枝成、廖增忠、饒東嬌，洪文發則狀請傳訊范靜雄、鍾錦輝，為各該上訴人作有利之證明，有請求條及原聲請狀可證（見第一審卷第３７、１１９、１２０頁），第一審亦認有傳證鍾錦輝必要，但一傳未到即未再傳，范靜雄則根本未予傳喚，乃原審對各該上訴人在第一審之此項請求仍恝置不理，揆諸前述說明，自難謂為適法。（三）除原第一審檢察處六十九年度偵字第一七五號卷第三十六頁反面記載：「是我們還在打盧太永時…」外，陳丁福始終堅稱僅路過本案現場，與被害人不認識，否認曾參加本案犯罪行為，上述記載為何與其自始至終之供述相左？又警員陳寬裕對陳丁福在警局之供述與筆錄，在第一審曾到庭說明，復於陳丁福有利。其何以不足採信，歷審判決均不加說明，亦不無應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 六十九 年 九 月 二十六 日
