要旨
刑法第二十八條之共同正犯以二人以上共同實施犯罪行為為條件，教唆犯則係教唆他人實施犯罪行為與共同實施之正犯有別，二人以上共同教唆雖應就教唆行為共同負責，仍不適用第二十八條之規定。
案由
上訴人 陳聰敏 柯明祥 右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國六十八年十月二日第二審更審判決（六十八年度上更一字第四一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
本件原判決認定上訴人陳聰敏、柯明祥在地方選舉上是「謝派」，而被害人即現任屏東縣鹽埔鄉長馮萬喜為「岳派」，派系傾軋，對被害人當選鄉長頗表不滿，竟共同密謀擬予殺害，陳聰敏乃於六十七年六月廿七日上午十時許在台灣省屏東縣屏東市○○路二號東星大飯店三樓三○五號房間，雇用張茂雄、陳維信二人為殺手，命其駕駛汽車撞死被害人，事成酬勞新台幣（下同）廿五萬元、殘廢十萬元、受傷五萬元，但未為張、陳接受，並暗中與被害人聯絡，由被害人提供小型錄音機，俟陳聰敏再來，即錄取其談話內容，作為其犯罪證據，陳聰敏果於同年七月九日下午二時許，又至東星大飯店六樓六一一號房間磋商，陳維信除予錄音外，並佯允合作，由陳維信於同月十一日下午駕駛陳聰敏租來之轎車，先偽稱加油，將車駛至洪祝賀家，請其轉告被害人注意提防，然後由屏東市出發，行至陳聰敏家附近讓柯明詳上車，負責指揮，車抵鹽埔鄉仕絨村廟前守候，至下午六時十五分果見被害人駕機車自家中外出，柯明詳即令陳維信駕車緊隨，惟見有便衣刑警走動，始終未敢著手殺人，駕車逃逸等情，因而論處上訴人等共同教唆殺人未遂罪刑，固非無見。 惟查刑法第二十八條之共同正犯以二人以上共同實施犯罪行為為條件，教唆犯則係教唆他人實施犯罪行為與共同實施之正犯有別，二人以上共同教唆雖應就教唆行為共同負責，仍不適用第二十八條之規定本院著有判例（二十五年上字第六六一六號）原判決以上訴人陳聰敏等二人共同教唆殺人，依刑法第二十八條科以共同教唆殺人罪刑，用法自屬違誤。 次查原判決事實認定屏東縣鹽埔鄉「謝派」與「岳派」在地方選舉上發生派系傾軋，為導致本件謀殺之原因，但理由並未說明其依據，不能謂非理由不備之違法。 至於犯罪日期，據被害人及陳維信，在警訊時，均供稱六十七年七月十二日（見警卷第十頁正面及第十二頁反面），何以原判決竟認定係六十七年七月十一日？既有關真實之發現，亦待詳查。 原判決未及一一注意，遽行判決，尚嫌速斷。上訴意旨，執以指摘原判決為不當，難謂無理由。應認為仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 六十九 年 一 月 十七 日
