要旨
(一) 刑法上之連續犯係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆而為之而觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，如果該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前其各個舉動，已與該罪之構成要件完全相符，但在行為人主觀上對於各個舉動不過為其犯罪行為之一部分者，當然成立一罪，不能以連續犯論，又連續犯既以主觀方面基於概括之意，客觀方面有各個獨立成罪之數行為為必要條件，則如先後數行為並非發動於概括之犯意，或以數個動作多方侵害促成二個行為之結果者，均非所謂連續犯。(二) 上訴人張○吉、林○興將自己實力支配之下之公用財物即碎石瀝青攪拌之合料十三車共計七十一噸半，變持有為不法所有之意思予以侵占，此一行為乃單一之侵占公用財物罪，並不發生一行為同時觸犯同條例第六條第三款對於主管之事務直接圖利罪之想像競合犯問題，蓋該款所定之：「對於主管事務直接圖利罪」，係以不合於該條例各條款特別規定者，始有其適用。上訴人張灼吉等之犯罪態樣既構成侵占公用財物罪，即應儘先適用戡亂時期貪污治罪條例第四條第一款處斷，殊無併依同條例第六條第三款而依刑法第五十五條想像競合犯從一重處斷之餘地。
案由
上 訴 人 張灼吉 選任辯護人 周方森律師 上 訴 人 林東興 上 訴 人 周春來 選任辯護人 陳尚義律師 上 訴 人 許文靈 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國七十年三月三十一日第二審更審判決（七十年度上更（一）字第一○三號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決認定上訴人周春來係春興土木包工業負責人，於中華民國六十八年六月二十二日得標承攬台灣省菸酒公賣局台北市○○○路一七一號汽車調度中心瀝青路面舖設工程總價款新台幣（下同）九萬九千九百元，為圖得不法厚利，於六十八年六月二十八日，經由上訴人許文靈介紹與上訴人張灼吉謀議，由張灼吉利用其所屬台北市政府工務局養護工程處第二分隊之人力，車輛及公用財物瀝青材料舖設其得標之工程，經上訴人張灼吉同意，並要求給付五萬元賄款，周春來當即先付五千元、七月一日張灼吉推由上訴人林東興率同公用之車輛人員至上址施工，周春來於是日又給張灼吉二萬元，於七月三日施工中當場查獲，計七月一日及三日兩天之內侵占公用財物，碎石級配三車合料十車，每車五噸半，共計七十一噸半，每噸按拌合場價格六百三十六元計算，共侵占四萬五千四百六十四元等情，因而於撤銷第一審判決後，對上訴人張灼吉、林東興按共同連續侵占公用財物罪處斷，對上訴人周春來按與公務員共同連續侵占公用財物罪處斷，對上訴人許文靈按幫助侵占公用財物罪處斷，固非無見。惟查：（一）刑法上之連續犯係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆而為之而觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，如果該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前其各個舉動，已與該罪之機成要件完全相符，但在行為人主觀上對於各個舉動不過為其犯罪行為之一部分者，當然成立一罪，不能以連續犯論，又連續犯既以主觀方面基於概括之犯意，客觀方面有各個獨立成罪之數行為為必要條件，則如先後數行為並非發動於概括之犯意，或以數個動作多方侵害促成二個行為之結果者，均非所謂連續犯。業經本院著有二十八年上字第三四二九號及三十一年上字第八五九號判例可按，本件上訴人周春來、張灼吉、林東興勾結以公用之財物為周春來得標之工程施工，無論施工久暫，均以為該得標之工程施工為目的，其於施工接續兩日中侵占公用財物，不過為其一個犯罪行為之數部分，上訴人張灼吉等主觀上非基於概括之犯意反覆而為之似屬甚明。原判決未注意審究及此，遽以上訴人張灼吉、林東興先後兩日以公用財物為周春來得標之工程施工，係基於「概括犯意」，是否無誤，本院無從懸揣。（二）戡亂時期貪污治罪條例第四條第一款之侵占公用財物罪，係就公務上已經持有之財物，而實行不法侵占之行為為構成要件，其所侵占之財物，於不法侵占之前，已在其實力支配之下，上訴人張灼吉、林東興將自己實力支配之下之公用財物即碎石瀝青攪拌之合料十三車共計七十一噸半，變持有為不法所有之意思予以侵占，此一行為乃單一之侵占公用財物罪，並不發生一行為同時觸犯同條例第六條第三款對於主管之事務直接圖利罪之想像競合犯問題，蓋該款所定之：「對於主管事務直接圖利罪」，係以不合於該條例各條款特別規定者，始有其適用。上訴人張灼吉等之犯罪態樣既構成侵占公用財物罪，即應儘先適用戡亂時期貪污治罪條例第四條第一款處斷，殊無併依同條例第六條第三款（按原判決理由欄誤寫為第六條第四款，結論中又誤引為第六條第一款），而依刑法第五十五條想像競合犯從一重處斷之餘地（參見本院四十二年台特非字第十六號判例），原判決持與此相反之見解亦有未洽。（三）由被告上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條定有明文，本件上訴人許文靈在第一審之宣告刑為有期徒刑二年六月，第二審法院將之撤銷改判，諭知有期徒刑三年，較第一審判決之刑為重，自為判決不適用法則之違法。（四）科刑之判決書其所載主文、事實、理由，三者必須相互一致始為適法。而戡亂時期貪污治罪條例第四條第一款關於侵占客體，係將公用器材與財物並舉。原判決主文欄記載為「侵占公用財物」，而事實理由欄對於侵占之標的物則又記載為「公用材料」「公用器材」「公用財物」「器物」等互不一致，上訴人張灼吉等所侵占者究為何項標的物？尚屬不明。不足為適用法律之依據。上訴意旨指摘原判決不當並非全無理由，應認仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 七十 年 七 月 二十三 日
