要旨
(一) 上訴人製造偽藥、禁藥之目的，在於出售牟利，是其製造之初即具有販賣意圖，其販賣之低度行為自應為製造之高度行為所吸收，原第一審判決認上訴人製造偽藥禁藥與販賣偽藥禁藥之犯行應屬兩罪，其間具有方法結果關係，應從一重之製造偽藥禁藥罪處斷，其法律見解，已不無可議。 (二) 刑法第三十八條第一項第二款所得沒收者，以屬於犯人所有，而供犯罪所用或供犯罪預備之物為限，本件查扣之帳冊一本，乃上訴人平日記載其收支情形之簿籍，並非供直接實施犯罪所用之物，依法應不在沒收之列，原第一審判決一併諭知沒收，尤難謂為適法。
案由
上訴人 莊茂松 右上訴人因違反藥物藥商管理法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國七十年四月十四日第二審判決（七十年度上訴字第一四一號）提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決及第一審判決均撤銷。 莊茂松製造偽藥、禁藥，處有期徒刑貳年肆月。 附表所示之偽藥、禁藥、空瓶、商標、瓶蓋均沒收，其偽藥、禁藥並銷燬之。
理由
本件原判決認定上訴人莊茂松曾於六十七年間犯違反藥物藥商管理法罪，經法院判處有期徒刑一年確定，拒未到案執行，又於六十八年十一月間，租用台中市南區西川里光明六巷四十弄二十七號房屋，製造風濕丸、硫克肝、中將湯、樂母兒、萬金油等多種偽禁藥，並於六十九年二月二十八日將附表第一號至第八號所示之偽、禁藥運送至雲林縣東勢鄉○○村○○路十三號吳景仁住宅，欲販賣給吳景仁，適吳外出未遇，迨同年月二十九日吳景仁歸來發覺有異，即囑已定讞之徐皆駕車將該批偽、禁藥運還上訴人，途經南投縣名間鄉○街村○○路虎坑橋邊為警截獲，並在上訴人所租用之台中市西川里光明六巷四十弄二十七號搜得如附表第九號至第十六號所示之禁藥及商標、瓶蓋、帳冊等物等情，係以上開事實，業據證人吳景仁、徐皆供述綦詳，且有扣案如附表第一號至第八號所示之偽、禁藥可按，而至上訴人所租用台中市西川里光明六巷四十弄二十七號房屋搜查，復又起出如附表第九號至十六號所示之偽禁藥及商標、瓶蓋、帳冊等物，其有製造偽禁藥而販賣之行為，已甚明確，為其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人空言否認及辯稱係吳景仁、徐皆所陷害等語，無非諉卸刑責之詞，證人黃玉清所供亦不能為有利之認定，均不足採信，並以上訴人原審之辯護人所主張本件上訴人所持有之偽禁藥，與其於六十七年二、三月間所犯之販賣偽禁藥係同一事實，不應重複判決一節，經核本件犯罪情節，除販賣之外，尚有製造偽禁藥之行為，而此次販賣，又在前罪判決確定以後，顯非同一事實，一併予以指駁，因認第一審以上訴人有製造偽禁藥及販賣偽禁藥犯行，且以兩罪之間，有方法結果關係，應從一重之製造偽禁藥罪處斷，並審酌一切情狀量刑，爰依藥物藥商管理法第七十二條第一項，第七十三條第一項，第八十三條第一項，刑法第十一條，第五十五條，第三十八條第一項、第二項判處上訴人有期徒刑貳年肆月，並沒收扣案之偽藥、禁藥及製造偽禁藥之器材（即空瓶、商標及瓶蓋等）暨上訴人所有供犯罪所用之帳冊一本，其偽藥、禁藥並予銷燬之，為無不合，予以維持，而將上訴人在第二審之上訴駁回，固非無見，上訴論旨，仍執陳詞否認犯罪，亦無可取。惟查上訴人製造偽藥、禁藥之目的，在於出售牟利是其製造之初，即其有販賣之意圖，其販賣之低度行為自應為製造之高度行為所吸收，原第一審判決認上訴人製造偽藥禁藥與販賣偽藥禁藥之犯行應屬兩罪，且其間具有方法結果關係，應從一重之製造偽藥禁藥罪處斷，其法律見解，已不無可議。又依原判決所認定之事實，上訴人販賣偽藥禁藥之犯行，雖已著手實施，但相對人吳景仁尚未為買受之承諾，揆其情節，尚在未遂階段，原判決論以販賣既遂犯，亦屬不合。再刑法第三十八條第一項第二款所得沒收者，以屬於犯人所有，而供犯罪所用或供犯罪預備之物為限，本件查扣之帳冊一本，乃上訴人平日記載其收支情形之簿籍，並非供直接實施犯罪所用之物，依法應不在沒收之列，原第一審判決一併諭知沒收，尤難謂為適法，原審未予一一糾正，遽予維持，均屬於法有違，惟此種違誤，尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決及第一審判決撤銷，自為判決，仍處以原判決所定之主刑刑期，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第三百九十八條第一款，藥物藥商管理法第七十二條第一項，第八十三條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 七十 年 七 月 二十四 日
