要旨
殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實施，而未發生死亡之結果為要件。至於受傷處是否為致命部位以及傷痕輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能資為認定是否殺人罪之絕對標準。
案由
上訴人 李榮春 右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國七十年一月二十七日第二審判決（七十年度上訴字第十一號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
本件原判決認定上訴人李榮春於六十九年八月二十八日晚九時許，騎機車經過台南縣後壁鄉竹新村三十四號王茂雄所開設之雜貨店時，見被害人黃成文正幫忙其表妺即王茂雄十一歲之女兒王秀枝欲拉下該店鐵門，以為黃成文別有用意，頓生氣憤，趨前責問：「是不是看到我就要關門」「或是不歡迎我」等語。黃成文反唇相譏，致生衝突而互毆，並在地上打滾。李榮春頓萌殺機，見其身旁有一尖銳之鐵器，乃持該鐵器朝黃成文腋窩及前胸等要害猛刺二下，致黃成文右腋窩部被刺長七公分、寬七公分、深七公分，前胸部裂傷長二‧五公分、深二‧五公分、寬○‧五公分。黃成文負創逃跑，李榮春並予追殺。因黃及時逃避並經人送醫急救，始免於死亡等情，因維持第一審論處李榮春殺人未遂罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：（一）原判決事實欄記載李榮春用以刺殺被害人黃成文之兇器為尖銳之鐵器，此與認定犯意之心證資料有關。而未於理由中說明其所憑之證據，自難謂為適法。（二）殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實施，而未發生死亡之結果為要件。至於受傷處是否為致命部位以及傷痕輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能資為認定是否殺人罪之絕對標準。本件不僅上訴人始終否認有殺人之犯意，即被害人黃成文亦自始供稱伊與李榮春為同村之人，原即相識，無任何仇怨，李榮春並無殺死伊之意思云云。原判決對於李榮春持其身旁「尖銳之鐵器」刺向黃成文時，如何具有殺死之故意，並無說明，遽行判決，亦嫌理由不備。上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 七十 年 八 月 十三 日
