要旨
上訴人對楊婦先僅有傷害犯意，而以汽水瓶毆擊其頭顱成傷，繼因楊婦呼救驚動鄰居，始起意殺害，乃以尖刀刺殺楊婦胸腹等處要害而死亡，則該兩部分犯行，無論就犯意言，就犯罪行為言或就犯罪結果所侵害之法益言，均各不同，顯已構成數罪，在法律性質上或日常生觀念上無從相互吸收，與基於單一之殺人犯意 (目旳) 於殺害前更有輕度之傷害行應為較重在後之殺人行為所吸收，故應僅論以殺人一罪者，迥然有別。
案由
上訴人 繆四發 右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國七十二年七月二十八日第二審更審判決（七十二年度重上更（五）字第七十八號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決撤銷第一審論處上訴人繆四發殺人既遂部分不當之判決，認定上訴人繆四發與楊佐珍之夫陳鑑鑫為泰甲星航運公司所屬油輪同事，因悉陳鑑鑫家中富裕，遂於七十年三月十九日下船返家後，於同年月二十六日下午一時許，攜帶自製之不銹鋼尖刀一把，至台北市○○○路○段三十六巷三十二弄一─一號五樓，擬找楊佐珍借錢而未遇。同日下午四時許再度前往，入室後開口向楊佐珍借用新台幣（下同）二十萬元，為楊佐珍拒絕，並斥其不該在船上邀其夫賭博將其夫帶壞，上訴人因而惱怒，即持客廳桌上汽水瓶擊昏楊佐珍，使楊之顱頂部受鈍器傷兩處，右耳下部皮下出血一處，左下頷出血四處，左枕部鈍器傷二處。又因楊佐珍呼救恐驚動鄰居，始起意以上開尖刀猛刺楊佐珍胸骨柄部一處，左乳中線外側二處，左上腹部刺入腹腔一處，右後液腺刺入胸腔一處，楊佐珍因胸腹部受嚴重刀傷當場死亡。上訴人將其屍體拖往浴室後，又以汽水瓶毆擊開門入內之房客楊湖薌後腦部及以上開尖刀刺殺楊湖薌背部，因誤會佯裝死亡之楊湖薌業已死亡，亦將之拖入浴室，關上房門搜取楊湖薌楊佐珍皮包房間內之財物以充逃亡費用等情。因而仍論處上訴人殺人罪刑。惟查：（一）起訴書係指：上訴人以楊佐珍頗有積蓄認有機可乘，乃攜帶自製之不銹鋼尖刀於上開時地向楊佐珍借二十萬元，為楊佐珍拒絕並遭斥責後，乃以汽水瓶毆擊楊佐珍腦部，拖往浴室，取出預藏之尖刀猛刺其腹胸殺死楊佐珍後，搜取財物，得手後正欲離去時，適遇房客楊湖薌返家，上訴人乃乘機以另只汽水瓶重擊其頭部倒地，以尖刀猛刺其腹背等處拖往浴室，再搜取楊湖薌財物後逸去等情，根據起訴事實，上訴人似犯強劫而故意殺被害人罪，雖起訴書未引用該法條，但法院就起訴之事實論罪科刑，原不受起訴書所引用之法條拘束。且原判決既謂上訴人對楊佐珍先僅有傷害犯意，而以汽水瓶毆擊其頭顱成傷，繼因楊佐珍呼救驚動鄰居，始起意殺害，乃以尖刀刺殺楊佐珍胸腹等處要害而死亡云云，則該兩部分犯行，無論就犯意言，就犯罪行為言或就犯罪結果所侵害之法益言，均各不同，顯已構成數罪，在法律性質上或日常生活觀念上無從相互吸收，與基於單一之殺人犯意（目的）於殺害前更有輕度之傷害行為應為較重在後之殺人行為所吸收，故應僅論以殺人一罪者，迥然有別。原判決竟誤以其對楊佐珍先行傷害，繼而殺人，其低度之傷害行為，為高度之殺人行為所吸收，故僅論以殺人罪云云，已難謂合。（二）次查上訴人在苗栗分局投案時並未供明犯罪詳情，被害人楊湖薌亦僅能指證其返家後見上訴人與之搭訕情形，但上訴人在偵查中既已迭次供明「帶刀借錢是想如她不借，用來嚇她」，在警局並已坦承：持汽水瓶猛擊楊佐珍後腦後將之拖入浴室前，被害人問我你幹什麼？我答要錢，她說沒錢我不相信，在船上聽說妳家中積蓄很多，她說，我昨天剛提出三十萬元匯到美國給我兒子，我說不相信，乃繼續用汽水瓶擊她頭部並用刀刺她左腹部一刀，接著數刀……將她拖入客廳後，乃到她房間找財物，打開皮包衣櫃，搜取值錢的財物準備帶走，空皮包等拋在浴缸內，然後將所有的酒倒在衣櫃等處，準備放火燒屍滅跡使治安人員以為是火警不是強盜殺人以逃避刑責。……自己犯案主要動機為劫財殺人……楊湖薌是我搜劫財物時才進來的……把她擊昏連刺拖到浴室後，再翻她財物等語。核與楊湖薌所供被刺殺後聽到兇手翻箱倒櫃搜取財物，並在廚房搜柴火想縱火，及聞到酒味等情形亦屬一致，是上訴人是否分別起意殺傷被害人及竊取財物？抑係基於單一之強盜犯意而犯強劫而故意殺人罪？殊堪研求，原判決竟憑上訴人於數度更審後始辯稱，因身上無錢，拿些錢做逃亡費用云云，認上訴人乃殺害楊佐珍、楊湖薌後始起意竊取財物，顯然與卷內證據不符，自難謂無理由不備之違誤。原判決既有可議上訴即非全無理由，仍應由本院將原判決撤銷，發回更審。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 七十二 年 九 月 二十三 日
