要旨
(一) 刑法第二十八條之共同正犯係指二人以上共同實施犯罪之行為者而言，幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助，要應各負幫助責任，仍無適用該條之餘地。 (二) 按教唆幫助與幫助教唆，均為犯罪之幫助行為，應適用從犯之規定處罰。
案由
上訴人 陳進益 顏吉輝 共同選任辯護人 丁萬福律師 上訴人 吳威達 蕭山橋 林石龍 吳溪南 王大松 廖癸酉 李武雄 廖學鈎 右一人選任辯護人 鄺宗源律師 上訴人 尤重道 林忠良 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國七十二年六月十四日第二審更審判決（七十一年度上更一字第三六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於陳進益、尤重道、林石龍、王大松、林忠良、吳溪南、顏吉輝、蕭山橋、吳威達、李武雄、廖癸酉、廖學鈎部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由
本件原判決將第一審關於上訴人陳進益、尤重道、林石龍、王大松、林忠良、吳溪南、顏吉輝、蕭山橋、吳威達、李武雄、廖癸酉、廖學鈎等十二人部分之判決撤銷，適用戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款、刑法第二百十六條、第二百十三條及其他相關條文，改判分論上訴人等共同或幫助依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。惟查：（一）刑法第二十八條之共同正犯係指二人以上共同實施犯罪之行為者而言，幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助，要應各負幫助責任，仍無適用該條之餘地（參照本院三十三年上字第七九三號判例意旨）。原判決謂上訴人廖癸酉、廖學鈎所為係犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款對於主管之事務直接圖利罪，因基於幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，應依刑法第三十條幫助犯論處，原非無據，但又謂其二人間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同幫助犯，並於主文諭知「共同幫助依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利」，揆之前開說明，顯屬於法有違。（二）按教唆幫助與幫助教唆，均為犯罪之幫助行為，應適用從犯之規定處罰。原判決認定上訴人李武雄為教唆幫助犯，依幫助犯之規定減輕其刑二分之一，乃主文竟諭知「教唆幫助依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利」，將教唆、幫助二者，混而為一，亦有違誤。（三）次按戡亂時期貪污治罪條例第十條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物以所得者為限，其無所得者，自無從為追繳或發還之諭知。原判決認定上訴人陳進益、顏吉輝、蕭山橋、吳威達四人於民國六十七年七月間，向陳明雪、謝劉寶珠購買坐落雲林縣斗六鎮○○段大潭小段第五三－一六號十一等則面積○‧一七三九公頃農田一筆，共同以直接圖利之犯罪意思，用非法方法對主管事務，即地目為「田」之該農地，變更為「旱」俾供建築房屋出售得利，地目變更後，陳進益將其應有部分四分之一，以新台幣（下同）一百五十萬元轉讓林志焜，扣除其出資一百零三萬元後，得利四十七萬元，其他四分之三土地，應獲有等值之利益，故該筆土地於變更地目後，該上訴人四人計得一百八十八萬元之利益，並據以諭知追繳沒收共同所得利益一百八十八萬元。惟上訴人蕭山橋、吳威達均辯稱地價跌落，求售而不可得，實未獲任何利益，原判決亦未認定上訴人顏吉輝有出售其應有部分四分之一之事實，上訴人陳進益復謂交易金額一百五十萬元，尚須繳納土地增值稅，故所得利益當在四十七萬元以下，更不能憑以類推其他三人亦得相同利益，而認定共同所得利益為一百八十八萬元等語。原審未切實查明上訴人陳進益應負擔之土地增值稅為若干，並與其他三人實際圖利所得共若干元，僅憑空推算所得利益為一百八十八萬元，據以追繳沒收，自嫌失據。（四）原判決謂：上訴人顏吉輝於六十五年間係參與四湖鄉下崙重劃區工程之設計及監工，與上訴人李武雄所參與之斗六市保長重劃區工程相距約四、五公里，有雲林縣政府七十一年十二月二十三日七一府地籍字第一○六五六五號函在卷足稽，惟上訴人李武雄與顏吉輝未同在保長重劃區工作，非謂其等即無在此之前或之後相識進而關說之可能，均不足為上訴人李武雄有利之認定云云。但查上開雲林縣政府公函係載兩地相距約四五公里，即四十五公里之意，原判決誤為四、五公里，而為上訴人李武雄不利之認定，即有認定事實與所採證據不相適合之違法。（五）原判決併論上訴人尤重道、王大松、林石龍、林忠良、吳溪南犯刑法第二百十三條之罪，惟所謂登載不實之文書，究係指如事實欄所載之勘查報告表，抑為如理由欄所述斗六地政事務所辦理農業用地田一至十二等則編定公布前田地目土地地目變更勘查及抽查結果報告表，或併及其他職務上所掌之公文書，尚欠明確，尤待究明。又上訴人林忠良涉嫌本件時，係台灣省政府農林廳約僱臨時人員，奉派雲林縣政府工作，原判決載為雲林縣政府農林局農務課技佐，亦有誤會，併此指明。上訴論旨．各指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 七十二 年 十一 月 二十五 日
