要旨
藥物藥商管理法第十六條第二款所謂「輸入」，係指自國外運入國內而言，我國大陸為我國領域之一部分，本件附表 (一) 之補藥酒，既係自我國領域內之大陸運入我國台灣省內，自與該條款輸入之要件不符。該補藥酒如屬藥品，既為共匪所製造，即屬未經我國衛生主管機關核准擅自製造之藥品，是否為同法第十四條第一款所稱之「偽藥」，非無斟酌餘地。原審遽認為未經核准擅自輸入之「禁藥」，自有適用法則不當之違法。
案由
上 訴 人 陳秀蓮 選任辯護人 周群律師 右上訴人因違反藥物藥商管理法案件，不服台灣高等法院七十三年度上訴字第五四九號中華民國七十三年三月二十三日第二審判決（台灣基隆地方法院檢察處七十二年度偵字第一五六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決認定上訴人陳秀蓮於民國七十二年十月二日在基隆結識綽號「阿月」者，「阿月」與上訴人約定於同年月九日晚十時，在基隆市○○路某香燭店前會面，以買賣匪貨之中藥及酒類。上訴人乃以販賣之意思，於同年月九日晚上自台北市○○○路與寧夏路口之圓環附近，搭乘不知情之吳順益駕駛計程車，應約前往。同晚十時許，在基隆市○○路三十六號前，以新台幣（下同）二萬九千元販進附表（一）所示共匪製造未經核准輸入之禁藥，及附表（二）所示共匪出產之未貼專賣憑證之酒類。成交後，甫將之裝入吳順益之計程車後座及行李箱內時，為警當場查獲，扣押附表（一）之禁藥及附表（二）之未貼專賣憑證之酒類等情，因而將第一審判決撤銷改判，依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人明知為禁藥而販賣之罪刑，固非無見，惟查：（一）藥物藥商管理法第十六條規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：（１）經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。（２）未經核准擅自輸入之藥品」。故所謂「禁藥」必須為「藥品」，而同法所稱「藥品」，則僅限於：「（１）載於中華藥典或……各該補充藥典之藥品。（２）未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。（３）其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。（４）用以配製前三款所列之藥品」等四種而已，觀諸同法第五條之規定至明。故若不屬於上開四種藥品之一，縱係共匪製造，未經核准擅自輸入，既非足以影響人類身體結構及生理機能，亦不能認為同法第十六條所稱之「禁藥」，自無從適用同法第七十三條之規定予以論罪科刑。本件查扣如附表（一）所示之華陀十全大補酒、特製三鞭酒及鴛鴦春酒各貳瓶，其成份為何，尚欠明瞭，是否足以影響人類身體結構及生理機能，亦未經檢驗。因而是否屬於同法第五條所列各款之一之「藥品」，抑或僅為普通酒類，尚待深入查證。原判決雖引用行政院衛生署七十二年十二月十六日衛署藥字第四五八七九八號函，但該函僅泛稱：「經查鴛鴦春酒、特製三鞭酒、十全大補酒……未經本署核准輸入，應認屬禁藥……」（見第一審卷第十七頁），祇能證明係未經核准擅自輸入之事實而已，至於其成份為何，是否屬於藥物藥商管理法第五條所列之「藥品」，則未予檢驗，故該函尚不足以執為認定「禁藥」之證據。原審未再依職權送請衛生主管機關檢驗其成份，並檢驗其是否屬於同法第五條所列之「藥品」，遽爾率認為同法第十六條之「禁藥」，顯有未盡依職權調查之能事。（二）原判決事實欄記載上訴人於七十二年十月二日與「阿月」約定買賣，並於同年十月九日晚十時向「阿月」買進附表（一）、（二）所列之禁藥及酒類，而理由欄則認定上訴人係於九月二日與「阿月」約定買賣，並於一週後（九月九日）向「阿月」買進前開禁藥及酒類，致與事實欄之記載不盡一致。究竟上訴人與「阿月」約定之時間為九月二日抑為十月二日？上訴人向「阿月」買進前開禁藥及酒類之時間，究為九月九日抑為十月九日？事實尚欠明瞭，已不足資為適用法律之依據。且上訴人以二萬九千元向「阿月」買進前開禁藥及酒類外，尚買進不構成犯罪之保濟丸、白鳳丸及牛黃丸等藥品，則扣除買進保濟丸、白鳳丸，及牛黃丸之價款後，實際上買進前開禁藥及酒類之價款各為多少元，原審未予詳細調查審認，遽行判決，亦嫌率斷。（三）按販賣禁藥罪或販賣未貼專賣憑證之酒類罪，雖不以客觀上已有出售該禁藥或酒類之行為，為構成要件，然必須基於「販賣」之意思而買進該禁藥或酒類，始能成立，故行為人如係基於「自用」或「送人」之意思買進該禁藥或酒類，而主觀上並無「販賣」之意思，客觀上亦無出售之行為者，自難繩以上開罪責。本件上訴人於買進前開禁藥及酒類後，甫裝入車內準備運走，即為警當場查獲，故上訴人實際上尚無出售之行為，則其應否成立前開罪責，自應以其主觀上是否具有「販賣」之意思為斷。查上訴人自警訊迄至歷次偵審中始終堅決否認有「販賣」之意思，並均以「自用」或「送人」為辯，且上訴人並未開設出售藥類或酒類之商店或攤位，亦迄無出售藥類或酒類之行為。原審徒憑上訴人買進之數量甚多，且於夜間在路邊成交，與一般正常買賣有異為詞，遽行推定上訴人於買進時具有「販賣」之意思，其採證是否違背證據法則，非無探究餘地，蓋以上訴人所買進者為來自我國大陸共匪之產品，屬於違法物品，政府禁止買賣並依法嚴格取締，上訴人為逃避治安人員之耳目，自不敢於日間以正常方式公開買進，唯有於夜間在路邊秘密為之，何能憑此一端推定其買進時具有「販賣」之意思。又上訴人買進之禁藥（即補藥酒）僅有六瓶，普通酒類亦祇為三十瓶，且該補藥酒及普通酒類可供保存數年之久，社會上以酒類做為禮物送人，又頗為普遍，則上訴人辯稱係供自用或供送人之用，何以不足採信？原審憑何認定「顯逾一般人自用或送人之範圍」？究竟上訴人在主觀上有無「販賣」之意思，事實尚欠明瞭，仍應進一步詳細調查，深入查證，切實究明真相，始能昭折服，乃原審未詳予審究，細心勾稽，遽行判決，顯屬於法有違。（四）藥物藥商管理法第十六條第二款所謂「輸入」，係指自國外運入國內而言，我國大陸為我國領域之一部分，本件附表（一）之補藥酒，既係自我國領域內之大陸運入我國台灣省內，自與該條款輸入之要件不符，則該補藥酒是否為該條款所稱之「禁藥」，即非無疑。該補藥酒如屬藥品，既為共匪所製造，即屬未經我國衛生主管機關核准擅自製造之藥品，是否為同法第十四條第一款所稱之「偽藥」，非無斟酌餘地。原審疏未注意及此，遽認為未經核准擅自輸入之「禁藥」，尤有適用法則不當之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷，發回更審，期臻翔適。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 七十三 年 九 月 七 日
